Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/6953 K.2023/2714

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesince temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığının 30.03.2015 tarihli ve 2015/1761 Soruşturma, 2015/811 Esas, 2015/56 numaralı İddianamesiyle son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

2.... Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.05.2015 tarihli ve 2015/135 Esas, 2015/175 sayılı Son Soruşturmanın Açılması Kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılaması yapılmak üzere kamu davası açılmıştır.

3.Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.12.2015 tarihli ve 2015/246 Esas, 2015/350 sayılı Kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin bir, iki, üç ve beşinci fıkraları ile 58 inci maddesi gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına hükmedilmiştir,

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz nedenleri, şikayetçi ile aralarında vekalet ilişkisi kurulmadığından üzerine atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle ve sair nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak çalışan sanığın; şikayetçi ile Bigadiç İcra Hukuk Mahkemesinde menfi tespit davası açmak üzere anlaştığı ve buna istinaden 03.05.2010 havale tarihli dilekçe ile davacı vekili sıfatıyla dava açtığı, 07.05.2010 tarihli tensip tutanağına göre davacı vekiline geçerli bir vekaletname sunmak üzere duruşma gününe kadar süre verildiği, ilk duruşmanın 17.06.2010 günü yapıldığı ve davacı vekilinin usule uygun tebligata rağmen hazır olmaması sebebiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesi gereği dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

30.06.2010 tarihli yenileme tensip tutanağından anlaşıldığı üzere davacı vekilince davanın yenilendiği, 23.07.2010 tarihli duruşmada usule uygun bir vekaletname ibraz edilmesi için davacı vekiline 30 günlük süre verildiği ancak kesin süreye rağmen usule uygun vekaletname sunulmadığı, sunulan vekalette Deniz Ulus'a vekaleten babası ... ve annesi ...'un vekil olarak gözüktüğü, şikayetçi bakımından kendi adına asaleten ibaresi bulunmadığından davacı vekilinin Dursun'u temsile hakkı olmaması sebebi ile davanın reddine karar verildiği,

bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay 12. Hukuk Dairesince miktar itibarıyla reddine karar verildiği ve kararın 10/06/2011 tarihinde kesinleştiği, bu suretle sanığın, şikayetçinin yargılama giderlerine mahkum edilmesi nedeniyle mağduriyetine sebebiyet verdiği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV.GEREKÇE

Vekil ile takip edilen davalarda vekaletnamenin ibrazını düzenleyen 1086 sayılı Hukuk Usulü Kanunu’nun (1086 sayılı Kanun) 65 inci, vekaletnamesiz dava açılması ve işlem yapılması halini düzenleyen 67 nci maddeleri uyarınca usûlüne uygun düzenlenmiş vekaletnamenin dosya içerisinde bulunması zorunludur ancak.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.07.2022 tarihli ve 2022/9.MD-261 Esas, 2022/510 sayılı Kararında izah edildiği üzere, hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu da yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Avukat aracılığıyla takip edilen davalarda ise geçerli bir vekaletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır.

Genel vekaletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu ve kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekaletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekalet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekalet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi hükmü;

"(1) Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbendinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.

(2) İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur." biçimindedir.

Somut olayda; şikayetçi tarafından avukat olan sanığa verilmiş kendisi adına temsile yetkili olduğunu gösteren vekaletname bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, vekaletname ile yetkili kılınmamış sanığın şikayetçiye karşı vekalet ilişkisinden kaynaklanan bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceğinden atılı suç yönünden sanığın beraati yerine yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanığa isnat edilen eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında iddianamede ve son soruşturmanın açılması kararında yer almadığı ve ek savunma hakkı tanınmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının tatbikine karar verilmesi ve yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanması yerine "avukatlık mesleğinin kendisine tanımış olduğu haklardan yoksun bırakılmasına" şeklinde sınırlı uygulama yapılması,

Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2011 tarihli ve 2010/72 Esas, 2011/42 Karar sayılı ilamının suç tarihinden sonra 14.01.2013'te kesinleşmiş olması nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR