Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7123 K.2022/15187

kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle sanıklar haklarında bu suçtan mahkumiyet ... ve ... müdafi ile sanık ...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Adana İl Özel İdaresi tarafından 21/03/2011 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan ... ili ... ilçesi ... köyü ... Suyu Tesisi İnşaatı yapım işi ihalesinin, sanık ...'ın yetkilisi olduğu ...

Yapı Mühendislik İnşaat Taahhüt ve Ticaret Şirketine verildiği, Feke Cumhuriyet Başsavcılığının 23/10/2014 tarihli, 2014/142 sayılı iddianamesi ile kamu görevlisi olan ve geçici kabul tutanağında imzası bulunan sanıklar ..., ... ve ...'ın, yüklenici firma sahibi ... tarafından yaptırılan sulama tesisi ve bu tesiste kullanılan malzemelerin şartname veya sözleşmede belirtilen şartlara, miktar ve niteliklere uygun olmamasına rağmen 20/12/2011 tarihli geçici kabul tutanağı ile kabul edilmek suretiyle idarenin zarara uğramasına sebep olduklarından bahisle ..., ...,

... ve ... haklarında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davalarında mahkemece sanıkların eylemlerinin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçuna uyduğu kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmişse de; suça konu eylemlere ilişkin olarak ...

İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 19/07/2013 tarihli, 2013/105 sayılı Kararı ile işin geçici kabulü yapılırken tesisin faal olarak çalıştığı ve sistemin çalışmasını yerinde izledikleri belirtildiğinden kamu görevlisi olan sanıklar haklarında soruşturma izni verilmemesine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, soruşturma izni verilmemesine dair kararlara karşı itiraz yoluna başvurulup başvurulmadığı araştırılarak,

itiraz yoluna başvurulmadığının ya da itirazın reddine karar verildiğinin tespiti halinde kovuşturma şartının gerçekleşmediğinden bahisle kamu görevlisi sanıklar haklarında CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kamu davalarının ayrı ayrı düşmesine karar verilmesi, kamu görevlisi olmayan sanığın hukuki durumunun da buna göre belirlenmesi, itirazın kabulü halinde ise yargılamaya devamla hükümler kurulması gerekirken, kovuşturma şartının ne şekilde gerçekleştiği belirlenmeden yargılamaya devamla eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olup ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, yanılgılı değerlendirmeyle, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın fail sıfatıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Edimin ifasına fesat karıştırma iddiasıyla sanıklar haklarında açılan kamu davalarında, mahkemenin kabulüne göre sanıkların eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve TCK'nın 257/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, haklarında aynı Kanun'un 257/2. maddesi gereğince ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hükümler kurulması,

Sanıklar haklarında tayin edilen kısa süreli hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle TCK'nın 52/3 ve CMK'nın 232/6. maddelerine muhalefet edilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar ..., ... ve ... haklarında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanmasına karar verilmemesi,

28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Yasa'nın 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,