Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7242 K.2023/1208

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde ... İlçesi ... Kasabası belediye başkanı olarak görev yapan sanık hakkında ...

Beldesinde bulunan 209, 211, 212, 213, 259, 260, 261, 262, 264, 265, 266, 267 no.lu parsellerde imara aykırı yapılara izin vererek icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; mahkemece 15/10/2015 tarihinde yapılan keşifte dava konusu taşınmazların 15-30 yıllık eski yapılar olduğuna ilişkin tutanağa geçirilen gözlem, kovuşturma aşamasında alınan 25/01/2016 tarihli bilirkişi raporunda yer alan, dava konusu parseller üzerindeki binaların yola herhangi bir tecavüzünün olmadığı ancak mevcut imar planına göre 5 metrelik ön bahçe mesafesinin davaya konu parsellerin tamamında bırakılmadığı,

bu yerlere ilişkin yapı ruhsatlarının alınıp alınmadığı hususunun tespitinden sonra sanığın olay nedeniyle kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğine yönelik görüş ile Doğanşehir Kaymakamlığı tarafından 16/12/2013 tarihli ve 21 sayılı soruşturma izni verilmesine dair kararda karayolları boyunca inşa edilen binaların çekme mesafesi ve yapılaşma nizamına uymadıkları halde ruhsat verildiğinin belirtilmesi karşısında;

dava konusu tüm parsellere ilişkin yapı kullanma izin belgelerinin getirtilip, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer kalmayacak biçimde ortaya çıkarılması ve suç tarihinin de tespiti bakımından yeni bir bilirkişi kurulundan bahsedilen çelişkileri giderir nitelikte yeni bir rapor aldırılmasını müteakip hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

CMK'nın 226/1. maddesine aykırı biçimde iddianamede yer almadığı ve ek savunma hakkı tanınmadığı halde sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 2008/149 Esas, 2008/163 sayılı Kararında da belirtildiği gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarındaki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu nazara alınarak.

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması için suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmekte ise de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında yer alan ''kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği'' şeklindeki kabul karşısında, atılı görevi kötüye kullanma suçu açısından oluşan maddi zararın nelerden ibaret olduğunun somut olarak belirlenmesinden,

sanığa bu zararı giderme imkanı tanınmasından ve suçtan kaynaklı zararın giderilip giderilmediğinin araştırılmasından sonra sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları da irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin 6 ncı fıkrasındaki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "zarar giderilmediğinden" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmolunması,

Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısı ile uygulama maddesi olan TCK'nın 52/2. maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle TCK'nın 52/3 ve CMK'nın 232/6. maddelerine muhalefet edilmesi,

28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,

Atılı suçu TCK'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,