Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7261 K.2023/7174

Temyiz incelemesi yapılan bu dosya ile Dairemizin 2021/7506 Esasına kayıtlı dosya arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunduğu görülerek her iki dosyanın birlikte yapılan incelenmesinde;

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Didim (Yenihisar) Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.01.2015 tarihli ve 2014/1857 Soruşturma, 2015/82 Esas, 2015/80 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

Didim (Yenihisar) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.03.2016 tarihli ve 2015/70 Esas, 2016/203 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 ve 62 nci maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesi gereğince 5 ay hapis cezası karşılığı neticeten 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; mahkemenin gerekçesinde yer alan sanığın kısmi yapı kullanım izin belgesi vermesi gerekirken yapı kullanım izin belgesi verdiği şeklindeki kabulün hatalı olduğuna, müvekkilinin zaten bahsedilen şekilde kısmi yapı kullanım izin belgesi verdiğine ve ortada herhangi bir kamusal zarar veya kişisel menfaat bulunmadığı için suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Didim Belediyesinde İmar ve Şehircilik Müdür Vekili olarak görev yapan sanığın, 1823 ada 6 parselde kayıtlı bulunan arsadaki inşaatın mimari projesine aykırı yapılmasına rağmen yapı kullanım izin belgesi düzenleyerek görevini kötüye kullandığı iddia olunan somut olayda, Mahkemece; sanığın üzerine atılı eylemin sübuta erdiği kabul edilerek görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

IV. GEREKÇE

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için objektif cezalandırma şartı olan "kişilerin mağduriyetine" veya "kamunun zararına neden olma" ya da "kişilere haksız bir menfaat sağlama" koşullarından birisinin de mevcut olması gerektiği nazara alınarak, objektif cezalandırma koşullarının ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kabule göre de;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nde yapılan sorgulamada; sanık hakkında benzer nitelikteki eylemlerinden dolayı aynı suçtan kamu davaları açıldığının anlaşılması karşısında, tüm mevcut davaların araştırılarak, derdest ise birleştirilmesini, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesini müteakip, suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanması,

zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde, sanığa isnat edilen eylemlerden hangilerinin teselsül kapsamında kabul edildiğinin gerekçeleriyle birlikte açıklanıp karar yerinde gösterilmesi ile 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 61 inci maddeleri de nazara alınarak sanığa aynı Kanun'un 257 nci maddesi gereğince verilecek cezadan 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım yapıldıktan sonra varsa kesinleşen dava dosyalarından verilen cezanın mahsubu ile oluşursa aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi,

hukuki kesintinin gerçekleşmesi durumunda ise ayrı cezalar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 2008/149 Esas, 2008/163 sayılı Kararında da belirtildiği gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarındaki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu nazara alınarak.

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması için suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmekte ise de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında yer alan ''kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği'' şeklindeki kabul karşısında, atılı görevi kötüye kullanma suçu açısından oluşan maddi zararın neden ibaret olduğunun somut olarak belirlenmesinden,

sanığa bu zararı giderme imkanı tanınmasından ve suçtan kaynaklı zararın giderilip giderilmediğinin araştırılmasından sonra sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları da irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin 6 ncı fıkrasındaki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "Kamunun uğradığı zarar giderilmediğinden ve suça konu taşınmaz eski haline getirilmediğinden" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmolunması,

Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, ayrıca, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemek üzere hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Suçtan katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmeyen ayrıca kamu davasına katılma talebinde bulunmayan ve katılmasına da karar verilmeyen ... lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Didim (Yenihisar) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.03.2016 tarihli ve 2015/70 Esas, 2016/203 sayılı Kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,