Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7385 K.2023/5484

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının, 19.03.2015 tarihli ve 2015/5920 Soruşturma, 2015/1803 Esas, 2015/139 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2.... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.05.2015 tarihli ve 2015/88 Esas, 2015/123 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3.... Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.02.2016 tarihli ve 2015/106 Esas, 2016/45 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası karşılığı 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık müdafii, sanığın üzerine atılı suçun sübut etmediğini ileri sürerek ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi ve sair nedenlerle hükmün bozulmasını talep etmiştir. B.Katılan temyizinde, sanığın alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması gerekirken alt sınırdan cezalandırılması, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin hatalı uygulanması ve sair nedenlerle hükmün bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihlerinde Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, 02.05.2012 tarihli vekaletname ile vekilliğini üstlendiği katılanın Afşin 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/755 Esas sayılı dosyasında görülen boşanma davasında davalı vekili olarak müvekkilinin bilgisi ve talimatı olmaksızın 12/11/2013 tarihli duruşmada nafaka talebinden kısmen, tazminat talebinden ise tamamen feragat ederek katılanı zarara uğrattığı,

davada verilen karar kendisine 03/01/2014 tarihinde tebliğ edilerek temyiz süresi işlemeye başlamasına rağmen 15/01/2014 tarihinde azledilmesi üzerine kararın temyizi ile süre konusunda katılana bilgi vermeyerek kararın 21/01/2014 tarihinde kesinleşmesine neden olduğu iddia ve kabul edilerek icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanığın savunmasında müvekkili olan katılanın bilgisi dışında hareket etmediğini beyan etmesi, katılanın da 15/10/2015 tarihli celsede boşanma davası bittikten sonra avukat olan sanıkla görüştüklerini ve hükmü temyiz etmemeye karar verdiklerini söylemesi karşısında; soruşturma ve kovuşturma izninin kapsamı ile sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre üzerine atılı suç sabit olmadığından beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında bu suçtan hüküm kurulurken uygulama maddesi olarak aynı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrasına yer verilmek suretiyle çelişkiye neden olunması,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına engel sabıkası ve tutanaklara yansımış olumsuz hali bulunmayan, hakkında aynı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan ve hapis cezası adli para cezasına çevrilen sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma şeklindeki eylemi sonucunda ortaya çıkan maddi zararın nelerden ibaret olduğu karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasındaki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin hüküm fıkrasında "suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zararın aynen iade,

suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulunun yerine getirilmemesi", gerekçede ise "Sanığın, katılanın herhangi bir zararını gidermemesi" şeklindeki çelişkili, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında aynı Kanun ve maddenin beşinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına dair karar verilmesi,

Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki hak ve yetkiler yerine 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR