Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7479 K.2023/5717

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.03.2015 tarihli ve 2015/1881 Soruşturma, 2015/686 Esas ve 2015/44 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2.Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.04.2015 tarihli ve 2015/63 Esas, 2015/51 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3.... Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2016 tarihli ve 2015/112 Esas, 2016/28 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 5 ay hapis cezası karşılığı neticeten 4.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, itiraz nedeniyle henüz kesinleşmemiş olan hakkındaki disiplin kurulu kararının mahkemece esas alarak hüküm kurulmasının hatalı olduğuna, dosya kapsamında yer alan katılanların beyanları, ihtarnameler ve ibranameye göre uhdesinde katılanlara ait herhangi bir para bulunmadığına, lehine olan hükümlerin uygulanmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

... Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, alacaklılar vekili sıfatıyla katılanlar lehine başlattığı ... 1. İcra Müdürlüğünün 2013/3416 sayılı takip dosyasında toplamda 55.270,70 TL tutarında tahsilat yapmasına rağmen katılanlara bu miktarın 25.000 TL'sini verip geri kalan miktarı uhdesinde tuttuğu iddia ve kabul edilerek icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanığın eyleminin, sübutu halinde Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet

nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2016 tarihli ve 2015/112 Esas, 2016/28 sayılı Kararına yönelik sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,