Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/939 K.2021/6070

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde katılan kooperatifin yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan sanık hakkında kooperatif kayıtlarına göre ...’a senet karşılığı elden 20.000 TL ödediğinin, ...’den 35.000 TL borç alınmasına rağmen kayıtlara intikal ettirilmeyip karşılığında borçlusu kooperatif olan toplam 60.000 TL ile benzer şekilde ... şirketine borç olarak görünen 25.000 TL karşılığı toplam 88.000 TL’lik senetler verdiğinin, ayrıca ... tarafından kredi çekilerek kooperatife verilen 33.000 TL’nin de gelir olarak defterlere işlenmediğinin, senet verilen şahıslar ve şirket ile kooperatif arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmayıp anılan eylemlerle kooperatifin bağının kurulamadığının kabulüyle basit zimmet suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de;

Sanığın aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçu kabul etmediğini, gelirleri kooperatif için harcadığını bildirmesi, kovuşturma aşamasındaki savunmasında da; ...’a verilen senedin inşaatların yüklenicisi ...

A.Ş’ye olan borca karşılık olduğunu, bedelinin bu firma tarafından şahsa ödendiğini, inşaat ruhsatı olmadan yapılan blokların ruhsat masrafları için kasada para olmadığını, bu nedenle kooperatif üyesi olan ...’ın eşi ... üzerinden kredi çekebilmek amacıyla ...’ün hissesinin satış olarak gösterildiğini ve 33.000 TL’nin proje mimarı ...’e ödendiğini, ...’den kooperatif işleri için 60.000 TL ödünç alındığını ve toplam aynı bedelli senetler verildiğini, ... şirketinden ... firmasınca inşaatlarda kullanılmak üzere malzeme alındığını, yüklenicinin borcuna karşılık kooperatif tarafından doğrudan ... şirketine senetlerin verildiğini beyan etmesi,

tanık olarak bilgilerine başvurulan ..., ... ve ... şirketi yöneticisi ...’ün de savunmayı doğrular mahiyetteki ifadeleri karşısında;

Maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, öncelikle kayıtlarda senet karşılığı kendisine 20.000 TL’lik ödeme yapıldığı görünen ... ile ruhsat işlemleri için ödemede bulunulduğu bildirilen ...’in kimlik bilgilerinin ve sanığın yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı tarihlerde yüklenici firma ...

A.Ş’nin temsilcisi olan şahısların tespit edilmesi, bu kişilerle birlikte kooperatif yönetim kurulu üyesi olan ... ve ...’un tanık sıfatıyla bilgisine başvurularak ilgili iddialar ile savunma kapsamında ifadelerinin alınması, özellikle ...

A.Ş. yetkilileri ile kooperatif yönetim kurulu üyelerine kooperatif inşaatında çalıştırılan alt yüklenicilere yönelik ödemelerin ne şekilde gerçekleştirildiği, kooperatif tarafından doğrudan ödeme yapılıp yapılmadığı, senet verilip verilmediği, bu kapsamda ... şirketinden inşaat malzemesi alınıp alınmadığının sorulması, kooperatife ait tüm defter ve belgeler, ... ile ... firmalarının kayıtları, inşaat ruhsatlarına ilişkin evrak ve bir sureti dosyada bulunan ...

8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/20 Esas sayılı dosyası haricinde iddia kapsamında yer alıp kooperatif tarafından açılmış sanığın ve/veya yönetim kurulu üyelerinin davalısı olduğu başkaca tazminat davası dosyalarının delil niteliği taşıyan belgelerinin dosya içerisine alınması, akabinde kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ile birlikte inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştirakiyle mahallinde keşif yapılıp sanığın görev yaptığı süre itibarıyla inşaatın fiziki gerçekleşme oranının, bu kapsamda projeyle yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi,

keza ... birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti, hakeza kullanılmayan malzeme bulunup bulunmadığı ile varsa değerinin saptanması sonrasında kooperatife ait tüm defter, bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, banka hesap ekstreleri ve belgelerin dava dosyası ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişi kuruluna tevdi edilerek tüm evrak tetkik edilmek suretiyle iddia,

savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak arsa ile gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun, alt yüklenicilere mükerrer ödeme yapılıp yapılmadığının karşılaştırılması ve sanığın uhdesinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden,

eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

... ile ...’dan borç olarak alınan paraların kooperatif kayıtlarına intikal ettirilmemesi ve bu hususların tanık anlatımlarıyla ortaya çıkartılmasına nazaran sanığın eyleminin nitelikli zimmet yerine basit zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle suç vasfında yanılgıya düşülmesi,

Sanığın sübutu kabul edilen eylemlerinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde işlenmesi nedeniyle hakkında TCK'nin 43/1. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

CMUK'un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezanın 1 yıl 3 ay üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken sanığın 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının yanlış değerlendirilmesi sonucu sanık hakkında mahkum olduğu hapis cezasının yasal sonucu olan 53/1-b maddesinin uygulanmaması,