Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/227 K.2023/8519

...

MAHKEMESİ

Ceza Dairesi

SAYISI

2017/79 Esas, 2017/78 Karar ŞİKAYETÇİ : ...

SUÇ

İcrai davranışla görevi kötüye kullanma

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

Temyiz isteminin reddi

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince verilen düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Kararın sanık tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde

ile de anılan Kanun'un 59 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı,

bu itibarla sanığın Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Kanun'un geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabul edilmesi gerektiği, kaldı ki sanığın 13.12.2021 havale tarihli dilekçesiyle bu süre içerisinde de temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 11.07.2016 tarihli ve 2016/30954 Soruşturma, 2016/9660 Esas, 2016/1029 numaralı İddianameyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep ve iddia edilmiştir.

2. Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.09.2016 tarihli ve 2016/287 Esas, 2016/316 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.09.2017 tarihli ve 2016/381 Esas, 2017/291 sayılı Kararı ile zincirleme basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci, 43 üncü ve 248 inci maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları uyarınca hak yoksunlukları uygulanmasına hükmedilmiştir.

4. Sanığın istinaf talebi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.11.2017 tarihli ve 2017/79 Esas, 2017/78 sayılı Kararı ile; düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyizi, 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik sonucu sanık hakkında verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmün temyizinin mümkün hale geldiği, eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olup herhangi bir suç unsuru taşımadığı, alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu hususlarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihinde Mersin Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, alacaklı vekili sıfatıyla Anamur İcra Müdürlüğünün 2013/1932 ve 2013/1933 sayılı dosyalarında takip başlattığı ve bu iki dosyada reddiyat makbuzu karşılığında ve haricen toplamda 149.056,50 TL tahsil ettiği halde müvekkili olan katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddiasıyla icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan tecziyesi istemiyle açılan kamu davasında, Mahkemece; eylemlerin zincirleme basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık ile şikayetçi arasındaki vekalet ilişkisinin tek olduğu ve zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiştir.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile şikayetçi arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve hükümden sonra 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra,

sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 17.11.2017 tarihli ve 2017/79 Esas, 2017/78 sayılı Kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 307 nci maddesinin beşinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, bozma kararının içeriği de gözetilerek, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.09.2023 tarihinde karar verildi.