Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/6466 K.2023/9163

mahkumiyet ... TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama, bozma EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu,

karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca O yer Cumhuriyet savcısının sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne, katılan vekili ile sanığın tüm hükümlere yönelik temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 26.07.2013 tarihli ve 2013/11659 Soruşturma, 2013/3964 Esas, 2013/487 numaralı İddianameyle sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep ve iddia edilmiştir. 2. ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.09.2013 tarihli ve 2013/421 Esas, 2013/396 sayılı Kararı ile sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 155 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Yapılan yargılama neticesinde, İzmir

6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2013/363 Esas, 2014/265 sayılı Kararı ile sanık hakkında değişen suç vasfına göre icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile; atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca cezaların ertelenmesine ve takdiren 1'er yıl denetim süresi belirlenmesine hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri Sanık hakkında hükmolunan ceza miktarlarının düşük olduğu, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulan eylemin zimmet suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, mahkumiyet hükümleri kurulmasına rağmen vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu hususlarına ilişkindir. B.

O yer Cumhuriyet savcısının Temyiz Sebepleri İcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulan eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dairdir. C. Sanığın Temyiz Sebepleri Sanık 23.10.2014 havale tarihli süre tutum dilekçesi ile gerekçesiz şekilde hükümleri temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Alacaklı ...'ın, İzmir 2. Aile Mahkemesinin 08.07.2007 tarihli ve 2007/584 Esas, 2007/526 sayılı Kararına istinaden toplam 10.889,31 TL'nin tahsili için İzmir

4. İcra Müdürlüğünün 2010/6800 sayılı dosyası üzerinden katılan aleyhine başlattığı icra takibi sırasında, İzmir Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, borçlu katılan vekili olarak katılana, karşı tarafla anlaştığını ve 13.000 TL ödemeleri durumunda borcun sona ereceğini söyleyerek 05.04.2011 tarihinde katılandan bu parayı aldığı halde, alacaklıya vermeyip uhdesinde tuttuğu gibi bu paranın tahsili amacıyla alacaklı tarafından yürütülen takibe de haksız şekilde itiraz ettiği iddiasıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, yine borçlu katılan vekili sıfatıyla takip ettiği, alacaklı ...'ın İzmir

9. İcra Müdürlüğünün 2011/780 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında katılana ait taşınmazın tapu kaydına haciz şerhi işlenmesi üzerine, 7 günlük süreyi geçirdikten sonra meskeniyet itirazı davası açarak davanın süre yönünden reddedilmesine sebebiyet verdiği iddiasıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davalarında, Mahkemece;

hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin eylemin icrai davranışla görevi kötüye ku 2. 5237 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 16.10.2014 tarihli mahkumiyet hükmü olduğu ve bu tarihten, temyiz incelemesi tarihine kadar, 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir. B.

Sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde ise.

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

1.Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle İzmir

6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2013/363 Esas, 2014/265 sayılı Kararına yönelik katılan vekili ile sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE, 2.Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle İzmir

6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2013/363 Esas, 2014/265 sayılı Kararına yönelik O yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanığın temyiz istemleri ile dosya kapsamında tespit edilen diğer hususlar nazara alındığında, sair yönleri incelenmeyen hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, ek Tebliğname'ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2023 tarihinde karar verildi.

(Muhalif Üye) KARŞI OY Sayın çoğunluğun, sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine yönelik kararına katılmakla birlikte; sanığın katılan aleyhine başlatılan icra takibi sırasında alacaklı ile anlaştığını ve 13.000 TL ödemesi halinde borcun sona ereceğini söyleyerek katılandan bu parayı almasına rağmen alacaklıya vermeyip uhdesinde tutması ve alacaklı tarafından yürütülen takibe de haksız şekilde itiraz etmesi fiilinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet

hükmünün bozulmasına dair karara katılmıyorum. Şöyle ki. 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için paranın katılan tarafından sanığa rızaen tesliminin gerektiği oysa somut olayda katılanın iradesinin fesada uğratılmak suretiyle paranın alındığı,

alacaklı ile herhangi bir anlaşmaya varılmadığı halde anlaşma yapıldığını söyleyerek borçlu katılandan 13.000 TL parayı kendisine vermesi halinde borcun kapanacağını söylemek suretiyle bu parayı alan ve görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle hileli davranışlarla kendisine yarar sağlayan ve 1136 sayılı Kanun'un 1, 58, 59 ve 62 nci maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kamu görevlisi sayılan avukat sanığın bu eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 250 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı,

icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bu nedenle bozulması ve karar tarihinden itibaren 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olması sebebiyle kamu davasının düşmesi gerektiği görüşündeyim. ... Muhalif Üye