Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2023/483 K.2023/12370

Mahalli mahkemece sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında verilen mahkumiyet hükümlerinin düzeltilerek onanmasına dair Dairemizin 13.12.2022 tarihli ve 2022/2177 Esas, 2022/14567 sayılı Kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının,

27.01.2023 tarihli ve KD-2022/36382 sayılı yazısı ile itiraz isteminde bulunulması üzerine dosya Daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü: İtirazın kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre Dairemizce verilen düzeltilerek onama kararları usul ve yasaya uygun olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY 15.12.2009 tarihli iddianame ile irtikap suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak 14.06.2010 tarihli kararla “…… araç bedelinin 20 bin TL'sinin kömür dağıtımı yüklenici firması tarafından, kalan kısmının ... isimli şahıs tarafından karşılandığı, aracın bağış işlemleri sırasında noterde iki kez masraf ödenmemesi için direk ... tarafından vakfa bağış yapılmış gibi gösterildiği, yüklenici ... ve ...'un bir yardım kurumu olan vakfa kendi rızaları dahilinde diğer sanıkların herhangi bir zorlaması olmadan yardımda bulundukları, aracın sonuç olarak vakfa bağışlandığı,

vakfa getirildiği ve sanıklar ... ve ...'a verildiği iddia olunan 20 bin TL paranın bu şahıslar tarafından kendi şahısları için alınmadığı, bu paranın müteahhitler tarafından ...'e verildiği soruşturma aşamasından itibaren sanık savunmaları, tanık anlatımları, idari soruşturma raporları, vakıf mütevelli heyet kararları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup, sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı bulunan irtikap suçunun sabit olmadığı gibi sanıkların bu suç açısından suç kasıtlarının da bulunmadığı mahkememizce kabul edilmiş olup,

sanıkların isnat edilen suçtan dolayı ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir.” Şeklindeki gerekçe ile verilen beraat kararı kesinleşmiştir. Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre (23.12.2022 tarih ve 2021/910 E, 2022/13648 K.).

5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2 nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı,

ayrıca sözleşmenin tarafı olup da hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235 inci maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında zararın suçun unsuru olarak kabul

edilmesinin zorunlu olduğu, somut olayda; edimlerin ifası sırasında belediye araç ve gereçleri ile personelinin kullanıldığı, eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketlerden hiçbirine uymadığı, maddede tahdidi olarak sayılan hallerden (e) bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” kapsamında kaldığı,

söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce yani edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerince işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre özgü suç niteliğinde olan ve 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan (e) bendi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, azmettirmenin ise belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide,

bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması olarak kabul edilmesine göre özgü suç failinde suç işleme iradesi yokken başkası tarafından, eylemin gerçekleştirilmesi yönünde teklifte bulunulmadığı sürece fiilin azmettirme olarak nitelendirilemeyeceği, suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereken failin kastının 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan (e) bendinde düzenlenen hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak verilmediğini veya tam olarak verilmediğini bilmeyi,

hileli hareketlerle şartlara uygunmuş veya tammış gibi kabul etmeyi istemeyi içermesi gerektiği, dosya kapsamında taahhüt edilen edimin eksik veya ayıplı olarak ifa edildiğine dair tespitin bulunmadığı gözetildiğinde eylemin edimin ifasına fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması ve sanıkların eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesinin ikinci fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiğinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi nedenleriyle çoğunluğun aksi yöndeki kabulüne iştirak edilmemiş olup karşı

oy yazımızda bahsedilen gerekçelerle benzer nitelikte bulunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 27.01.2023 tarihli ve KD-2022/36382 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.