Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2023/7648 K.2024/9946

İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.07.2013 tarihli ve 2013/413 Esas, 2013/545 sayılı Kararı ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 426. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle kayyım olarak tayin edildiği, geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle Anadolu Sigorta A.Ş. tarafından Abdullah'ın İş Bankası Çeliktepe Şubesindeki 466996812 sayılı hesabına 177.240,00 TL yatırıldığı, sanığın, bu parayı kardeşi ile ortak hesabına aktarabilmek için hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen Harun Ergün'e vekâlet verdiği, Harun'un bu parayı çekerek sanık ile kardeşinin ortak hesabına aktardığı,

sanığın hesaptaki parayı vesayet makamından izin almaksızın 13.09.2013-16.09.2013 tarihleri arasında çektiği somut olayda; sanık müdafinin aşamalardaki beyanlarına ve dosya münderecatındaki tıbbî kayıtlara nazaran, kendisine kayyım atanan Abdullah'ın kaza sonrası yatağa bağımlı olarak yaşadığının anlaşılması karşısında, sanık ve müdafinin savunmaları üzerinde durulması,

yapıldığını iddia ettikleri harcamalardan, kendisine kayyım tayin edilen Abdullah için yoğun bakım odası, özel yatak, solunum makinesi, aspiratör, oksijen tüpü, paket hâlinde hasta alt bezi, mama, mama aparatları, bakıcı masrafları ile fizik tedavî uygulaması masraflarının, genel sağlık sigortası ve malûllük aylığı bağlanması ile ilgili ödemelerin, Abdullah'a ait silah cezasının, kullandığı cep telefonu fatura bedelinin, elektrik faturasının, bankadan kullanılan ihtiyaç kredisinin, Abdullah adına kayıtlı taşınmazın edinme tarihi ile satın alma bedelinin araştırılması,

sanık müdafiinin 03.03.2022 tarihli dilekçesinde belirtmiş olduğu faturalandırılamayan harcamaların nelerden ibaret olduğunun tespiti ile ödeme yapıldığı ileri sürülen kişilerin tanık olarak dinlenilmeleri sonrasında, dosyanın kül halinde bilirkişi heyetine tevdi edilerek savunmada ileri sürülen hususlar ve harcamalar ile ilgili araştırmaları dikkate alarak sanığın uhdesinde kalan para olup olmadığını belirler şekilde rapor alınmasından sonra, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, Kabule göre de, 4721 sayılı Kanun'un 426. maddesinde.

"Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re'sen temsil kayyımı atar: 1. Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse, 2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa, 3. Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa." 427. maddesinde.

"Vesayet makamı, yönetimi kimseye ait olmayan mallar için gereken önlemleri alır ve özellikle aşağıdaki hâllerde bir yönetim kayyımı atar: 1. Bir kimse uzun süreden beri bulunamaz ve oturduğu yer de bilinemezse, 2. Vesayet altına alınması için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, bir kişi malvarlığını kendi başına yönetmek veya bunun için temsilci atamak gücünden yoksunsa, 3. Bir terekede mirasçılık hakları henüz belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa, 4. Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa,

5. Bir hayır işi veya genel yarar amacı güden başka bir iş için halktan toplanan para ve sair yardımı yönetme veya harcama yolu sağlanamamışsa." 431. maddesinde. "Vasinin atanması usulüne ilişkin kurallar, kayyım ve yasal danışmanın atanmasında da uygulanır.

Kayyım veya yasal danışman atanmasına ilişkin karar, ancak vesayet makamının gerekli görmesi hâlinde ilân olunur." hükümlerine yer verilmiş olup 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir." şeklinde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 gün ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de "5237 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denilmesi de nazara alındığında; her ne kadar vesayet makamlarının gözetiminde hareket etmesi ve Dairemizin uygulamasında kamu görevlisi kabul edilen vasiye ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle hukukî boşluğun doldurulması söz konusu olsa da somut olayda kayyımlığın atanma şekli ve görevi nazara alındığında, kamusal bir faaliyet yerine getirmediği,

kamu görevlisi sayılamayacağı, bu itibarla sanığın, geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle kendisine kayyım atandığı kardeşi Abdullah'ın hesabına Anadolu Sigorta A.Ş. tarafından yatırılan parayı mâl edinmesi şeklinde sübut bulduğu kabul edilen eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde zimmet suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, Yüklenen suçu aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlediği kabul edilen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin uygulanmaması,

Dairemizin 22.11.2021 tarihli bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama neticesinde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca hâk yoksunluğuna hükmolunmuş ise de Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 20.09.2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında da açıklandığı üzere aleyhe temyiz bulunmayan ilk hükümde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hâk niteliğinde olduğunun nazara alınmaması,