Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2024/8659 K.2024/10524

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ CEZA DAİRELERİ ARASINDAKİ KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR KARAR A. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu 05.07.2024 tarihli ve 2024/8 sayılı Kararıyla. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2019 tarihli ve 2018/163 Esas, 2019/193 Karar sayılı dava dosyasında.

Antalya Barosu avukatlarından sanık ...'nın alacaklı katılan ... adına Antalya 4. ve 8. Asliye Hukuk Mahkemelerinde açmış olduğu davalara istinaden borçlular ...

Alışveriş Merkezleri ve Tekstil Sanayi A.Ş., ... ve ... haklarında ilamlı icra takibi sonucu tahsil etmiş olduğu 14.074,70 ve 108.607,75 TL'yi katılana vermeyerek uhdesinde tutmak suretiyle zimmet suçunu işlediğinin kabul edildiği, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247/1. maddesi uyarınca cezalandırılması cihetine gidildiği ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.02.2020 tarihli ve 2019/1908 Esas, 2020/474 Karar sayılı ilamıyla anılan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddedildiği,

Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.10.2017 tarihli ve 2017/109 Esas, 2017/223 Karar sayılı dava dosyasında.

Kocaeli Barosu avukatlarından sanık ...'in, katılan ...'ın vekili olarak Gebze 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/85 Esas sayılı dosyasında açmış olduğu kamulaştırmasız el konulması nedeniyle tazminat davasında hükmedilen 4.796.720 TL tazminatı tahsil ettiği halde katılana ödemeyerek üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 155/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yönelik istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 02.11.2018 tarihli ve 2018/24 Esas, 2018/1663 Karar sayılı ilamıyla esastan reddedildiği,

Her iki Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu yoksa zimmet suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık bulunduğu, uyuşmazlığın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 02.11.2018 tarihli ve 2018/24 Esas, 2018/1663 sayılı Kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği değerlendirmesiyle, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35. maddesi gereğince,

Yüksek Yargıtay İlgili Ceza Dairesi tarafından bu konuda bir karar verilerek uyuşmazlığın giderilmesi istenmiştir. B.

KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 02.11.2018 tarihli ve 2018/24 Esas, 2018/1663 sayılı Kararı ile avukat sanık ...'in sübutu kabul edilen eyleminin İlk Derece Mahkemesince hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki vasıflandırmada isabetsizlik görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesine rağmen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.02.2020 tarihli ve 2019/1908 Esas,

2020/474 sayılı Kararı ile avukat sanık ...'nın aynı mahiyetteki sübutu kabul edilen eylemi için İlk Derece Mahkemesince zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir. C.

KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.09.2024 tarihli ve UG-2024/84666 sayılı "Uyuşmazlığın Giderilmesi" konulu yazısında; "...1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK'nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargı görevi yapan" kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmadığı,

TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacağı, 1136 sayılı Kanun'un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunma görevini kanundan almakla birlikte, sanığın bu yetkiyi kullanması sırasında,

müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp "ahzu kabz" yetkisine dayanarak gerçekleştirdiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmaması hâlinde parayı tahsil edemeyeceği, bu yetkinin de katılanın iradesi doğrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrıca yer aldığı,

ahzu kabz yetkisinin istenildiği zaman katılan tarafından geri alınabileceği, katılan tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabileceği, vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebileceği göz önüne alındığında, aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile katılan arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile katılan arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü,

sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan katılana ait bir değer olduğundan, oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmayıp paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığından,

söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı, Açıklanan nedenle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.02.2020 gün ve 2019/1908 Esas, 2020/474 sayılı Kararının usul ve yasalara aykırı olduğu,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 02.11.2018 gün ve 2018/24 Esas, 2018/1663 sayılı Kararının usul ve yasaya uygun olduğu" belirtilerek 696 sayılı KHK'nın 92/2. maddesi ile değişik 5235 sayılı Kanun'un 35/1. maddesi uyarınca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun, 05.07.2024 tarihli ve 2024/8 sayılı Kararına istinaden kararlar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi talep edilmiştir.

D- GEREKÇE VE SONUÇ Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da ayrıntıları açıklandığı üzere avukat sanık ile müvekkili arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, ahzu kabz yetkisine dayanılarak paraların tahsil edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil şikayetçi tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı,