Yargıtay 5. Hukuk Dairesi E.2021/2152 K.2021/4856

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davalı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

- KARAR -

Dava dilekçesinde, davalı aleyhine Alanya 1. İcra Müdürlüğünün 2013/5004 esas sayılı takip dosyası ile icra takibine başladıklarını, davalının borca itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesi istenilmiştir.

Mahkemece dosyanın işlemden kaldırılma tarihi olan 29/11/2019 tarihinden itibaren aradan 3 ay geçmiş olmasına rağmen dava taraflarca takip edilip yenilenmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 150/5. maddesi uyarınca davanın 29/02/2020 tarihi itibariyle AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından vekalet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323. maddesinin (ğ) bendindeki düzenlemeye göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti yargılama giderlerindendir; yine aynı Kanunun 331/3. maddesine göre ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin "Davanın açılmamış sayılması başlıklı" 7/1. maddesine göre. “Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez. Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.”

Somut olayda; mahkemece, öninceleme tutanağı imzalandıktan sonra davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğine göre kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken bu hususta karar verilmemesi doğru görülmemiş ise de bu husus kararın bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438/7. maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; hüküm fıkrasına 5. bent olarak, "5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.360,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Arslantekin'e verilmesine'' ibaresinin eklenmesine,