Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2005/10859 K.2005/8191

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 35 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ]

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 145 ]

5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 271 ]

"İçtihat Metni"

Hırsızlığa teşebbüs suçundan dolayı (istanbul Onbirinci Asliye Ceza MahkemesOnin 3.7.2003 gün, 2002/1879 esas, 2003/310 sayılı kararı ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 492/6-7-son, 62, 522, 81. maddeleri uyarınca, 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasına hükümlü Nuri'nin iş bu cezasının infazı sırasında 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Ka-nunu'nun lehe hükümlerinin uygulanmasının talep edilmesi üzerine,

5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanunun 142/2-b, 35, 145. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak hükümlünün sonuç ceza olarak kazanılmış hakları gözetilerek cezasının önceki hükümdeki gibi 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezası olarak yerine getirilmesine dair, aynı mahkemenin 3.6.2005 gün, 2005/151 değişik iş sayılı kararına vaki itirazın kabulü ile, bahsi geçen kararın kaldırılmasına,

dava dosyasının 5237 sayılı Kanunun 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddeleri kapsamında yeniden karara bağlanması için istanbul Onbirinci Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin İstanbul Beşinci Ağır Ceza Mahkemesinin 29.6.2005 gün, 2005/177 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 11.8.2005 gün ve 33803 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C. Başsavcılığının 23.8.2005 gün ve Y.E.

148268 sayılı yazısı ile infaz dosyası 29.8.2005 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan yazıda;

"Tüm dosya kapsamına göre; itirazın kabul edilmiş bulunması karşısında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 271/2. maddesi uyarınca itirazın mevzuu olan mesele hakkında da bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yeniden karara bağlanmak üzere dosyanın Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair, yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiş olduğundan bahisle CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması" Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre; aynı suçtan mükerrir olan sanık hakkında 765 sayılı TCK.nun 522/1. maddesinin lehe hükümlerinin uygulanmasının kazanılmış hak oluşturduğu kabul edilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddeleri uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a) Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde, değişiklik yapmışsa,

b) Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c) Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa,

Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Sanık Nuri'nin 18.11.2002 saat 17.00 sıralarında, otobüs durağında belediye otobüsüne binmeye çalışan yakınanın montunun cebindeki 80 milyon değerinde olan cep telefonunu hissetirmeden çaldığı ve yakınanın fark edip bağırması üzerine çevrede bulunanlarında yardımıyla kesintisiz takip sonucu yakalandığı sabit görülerek İstanbul Onbirinci Asliye Ceza Mahkemesinin kesinleşmiş 3.7.2003 gün 2002/1879 esas, 2003/310 sayılı kararıyla.

765 sayılı TCY.nın 492/6-7-son, 62, 522/1, 81/2. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay 16 gün hapis cezasıyla hükümiendiriidiği. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun uyarlanması istendiğinde. 3.6.2005 gün, 2005/151 D.

İş sayılı ek kararla, anılan Yasada 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını öngören 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca alt sınırdan uzaklaşıldığı, 765 sayılı TCY.nın suça yönelik yapıcı davranışların ulaştığı aşamayı esas alan ve 1/6'dan 1/3'e kadar indirim olanağı sağlayan 62. maddesine karşılık, değişik öğeyle, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçüt alan ve 1/4'den 3/4'e kadar indirimi öngören 5237 sayılı Yasanın 35. maddesine göre alt orandan indirim yapıldığı,

ayrıca 5237 sayılı TCY.nın 145. maddesindeki "malın değerinin azlığı" kavramının, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesindeki "hafif" ve "pek hafif" ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, "değerin azlığı'Yıın 5237 sayılı Yasaya özgü, ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek, bir-iki defter, kalem veya sigara, bira ve benzeri) ve değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek,

yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği, somut olayda 80 milyon liranın değer olarak az olmamasına karşın suç konusu cep telefonunun değeri az kabul edilerek aynı Yasanın 145. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verildiği bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının nedenleri de gösterilmeden uygulanıp dosya üzerinden hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında;

5237 sayılı Yasanın 142/2-b maddelerindeki temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesi, kalkışma nedeniyle aynı Yasanın lehe olan ve yasa öğeleri değişmiş bulunan 35. maddesine göre indirim oranının saptanması, malın değerinin az olup olmadığı ve az olarak kabulü halinde de indirim oranının takdiri için duruşma yapılması zorunluluğu bulunduğundan;

Diğer yönden; 5271 sayılı CMK.nun 271/2. fıkrasının, itirazı inceleyen mahkemenin hemen karar verme olanağı bulunması durumunda uygulanabileceği, soruşturma, araştırma ya da duruşma yapılması zorunlu olduğu takdirde bunun asıl Hakim veya Mahkemesince yerine getirilmesi gerektiğinden;