Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2006/18960 K.2010/9128

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık savunmanı Av. ... ...'ın hüküm oturumuna yasal mazereti nedeniyle katılamayacağını bildirmediğinin anlaşılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.12.2006 günü ve 2006/8-317 esas, 2006/319 sayılı kararı ile hükümden sonra 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMY.nin 150/3. maddesindeki yeni düzenleme karşısında; tebliğnamedeki bu yönde bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 765 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunu oluşturan ... nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerekirken. 5237 sayılı Yasa uyarınca 142/1-b maddesine uyan ... için verilmesi gereken ceza gösterilmeden, yerinde olmayan gerekçeyle 142/2-b maddesine uyduğu belirtilerek yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,

2-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.mm 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın, yakınana ait eve gündüzleyin açık olan havalandırma penceresinden girerek hırsızlık suçunu işlediği, yakınmanın da devam ettiğinin aniaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki hırsızlığın yanı sıra aynı Yasanın 116/1. maddesindeki gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu gözetilip bu suçtan da değerlendirme yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3-Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/1. (normal), 59/2, 95/2, 40. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, (başka bir suçtan yakalandığında, yakınana ait evden hırsızlık yaptığını kabul edip çaldığı malların bir kısmını sakladığı yeri kolluk güçlerine gösterip yakınana geri verilmesini sağlayan sanık hakkında isteğe bağlı kısmi geri verme koşullarının oluşması nedeniyle yakınandan isteğe bağlı geri vermeden dolayı ceza indirimine rızası bulunup bulunmadığı sorulup sonucuna göre 168/1-3-4), 62/1, 53;

116/1, 62/1, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların alt ve üst sınırları bakımından; hırsızlık suçunda isteğe bağlı geri verme nedeniyle ceza indirimi yapılıp yapılmayacağı, gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunda, 5271 sayılı Yasa uyarınca uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi ve uygulamaya göre sanık yararına olan Yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmesi zorunluluğu,

4-Kabule ve uygulamaya göre de;

İskenderun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/10/2000 tarih ve 239-732 sayılı ilamı ile ilgili 765 sayılı TCK.nun 95/2. maddesi uyarınca esas Mahkemesine bildirimde bulunulması gerekirken, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı olarak, 5237 sayılı TCK uyarınca aleyhe durum getirilmediği gerekçesiyle yazılı biçimde uygulama yapılması,