Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2006/22348 K.2010/13398

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.12.2006 günü ve 2006/8-317 esas, 2006/319 sayılı kararı ile hükümden sonra 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 150/3. maddesindeki yeni düzenleme karşısında; sanığa zorunlu savunman atanması gerektiği yönündeki tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiş,

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5271 sayılı CMK.nun 232/2-c maddesine aykırı olarak, mahkumiyet hükmüne dair gerekçeli karar başlığına, suçun işlendiği zaman diliminin yazılmaması,

2-Soruşturma aşamasında suç konusu eşyanın yakınana geri verildiğine dair dosya içerisinde bir bilginin bulunmadığı, yakınanın, 12/10/2004 tarihli oturumda, tarihini ve ne şekilde aldığını belirtmeden, çalınan eşyasından yalnızca cep telefonunu geri aldığını bildirdiğinin anlaşılması karşısında; somut olayda rızaya dayalı kısmi geri verme koşullarının oluşup oluşmadığı, oluştuğunun belirlenmesi halinde yakınanın bu nedenle rızası sorularak sonucuna ve geri verme tarihine göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 168/1-2-4. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmadan, yazılı biçimde hüküm kurulması,

3-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın, gündüzleyin kapı kilidini kırarak içine girdiği yakınana ait evden hırsızlık suçunu işlediği ve yakınmanın da devam ettiğini anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki hırsızlığın yanı sıra aynı Yasanın 116/1. maddesindeki gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilip bu suçlardan da hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

4-Sanığın, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına, karar verilmesi gerekirken, hak yoksunluğunun ne zamana kadar süreceği belirtilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması,

5-5237 sayılı TCK.nun 55. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde; “.

Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir” hükmüne yer verildiği, bu nedenle, el konulmuş olan maddi menfaatlerin suçun mağduruna iade edilebildiği veya iade edilebilme olanağının bulunduğu ya da suçun mağdurunun belli olduğu durumlarda kazanç müsaderesine hükmetme olanağının bulunmadığı, bu durumda suçun mağdurunun, “kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan değeri”, sanıktan talep etme hak ve olanağına sahip olduğu,

yakınanı belli olan ve hırsızlık suçunun konusunu oluşturan para ve ziynet eşyası ile cep telefonunun toplam tutarının özel hukuk davası yoluyla talep edilebileceği gözetilmeden, anılan Yasa maddesine yanlış anlam verilerek, 1. fıkrası uyarınca kazanç müsaderesine karar verilmesi,