Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2006/2505 K.2010/1797

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanıkların önceden aldıkları karar doğrultusunda yaptıkları plan ve işbölümü gereğince, sanık ...’in, penceresini tornavida ile zorlayıp açarak yakınana ait işyerine girip hırsızlık suçunu işlediği, Mahkemenin kabulü de bu yönde olduğu halde, eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-d maddesiyle uygulama yapılması,

2-Hükmün gerekçe bölümünde, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe Yasanın belirlenmesi amacıyla yapılan karşılaştırmada; sanıkların, önceden aldıkları karar doğrultusunda yaptıkları plan ve işbölümü gereğince, gece saat 2 sıralarında, diğer sanıkların dışarıda bekledikleri, sanık ...’in, yapılan keşfe ve bilirkişi raporuna göre sağlam maddeden dayanıklı biçimde yapılmadığı saptanan PVC penceresini tornavida ile zorlayarak açıp yakınana ait bina niteliğindeki büfeye girerek hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında; eylemlerinin, 765 sayılı TCK.nun 492/1-son maddesindeki suçu oluşturduğu düşünülmeden, aynı Yasanın 493/1-son maddesine uyduğunun açıklanması,

3-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 492/1-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, suçun gece 2 sıralarında, penceresi tornavida ile zorlanıp açılan suç konusu işyerine girilerek işlendiği ve yakınmanın da devam ettiğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 151/1. maddesindeki mala zarar verme, 116/2-4, 119/1-c maddelerindeki geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden, bu konularda hüküm kurulmaması,

3-Sanıkların eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 492/1-son, 522/1. (pek hafif), (sanıklar ... ve ... için 59/2.) maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 53; 116/2-4, 119/1-c, 53, 5271 sayılı CMK.nun 253, 254; 151/1, 53, 5271 sayılı CMK.nun 253, 254. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların alt ve üst sınırları bakımından; 765 sayılı TCK.nun hükümlerinin sanıklar lehine olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,

4-Kabule ve uygulamaya göre de;

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkum olan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,