Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/8023 K.2010/486

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Sanığın açık kimliği saptanamayan diğer sanıklarla önceden anlaşarak hırsızlık eylemine doğrudan katıldığı gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nun 37.maddesi yerine, 39.maddesi ile uygulama yapılması ve aynı Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda sanığın eylemlerinin 142/1-b. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanında aynı Yasanın 116/2-4. maddesinde tanımlanan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozmak ve yakınma bulunduğu için 151/1. maddesine uygun mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğunun gözetilmemesi,

karşı temyiz bulunmadığından ve 5237 sayılı TCK’nun 35/2.maddesinin aynı Kanunun 143/1.maddesinden önce uygulanması suretiyle, TCK’nun 61.maddesine aykırı davranılması ise sonuç ceza değişmediğinden ve özgürlüğü bağlayıcı ceza ile hükümlülüğüne karar verilen sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi ile uygulama yapılmaması, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.