Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/9784 K.2010/6339

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükümlü ...’in, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddeleri uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun öğelerinde, değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince:

Hükümlüleri, gündüz saat 12 sıralarında, suç ortakları ... ve ... ile birlikte yakınandan bir adet cep telefonu ile 250.000 lira parasını yağmaladıkları, aynı gün cep telefonunu, anteni kırık ve sim kartsız olarak geri verdikleri, bu şekilde yağma suçunu işlediği sabit görülerek, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşmiş 09/04/2003 tarih ve 2003/10-65 sayılı kararıyla; 765 sayılı TCK.nun 495/1, 59, 31, 33. maddeleri gereğince 8 ay 4 ay hapis cezasıyla hükümlendirildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun uyarlanması istendiğinde; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 14/03/2006 tarihli ek kararla hükümlü hakkında lehe olduğundan önceki kesinleşen hükmün aynen infazına, uyarlama isteminin reddine karar verilmiş ise de;

1- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlüler yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, yağma suçunu oluşturan eylem nedeniyle aynı Yasanın 61. maddesine uygun olarak temel cezanın ne şekilde saptanacağı, isteğe bağlı kısmi geri verme nedeniyle yakınanın ceza indirimine rızası bulunup bulunmadığı ve bulunduğu saptanırsa bu nedenle yapılacak indirim oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Yağma eyleminin birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması ve Mahkemenin kabulünün de bu yönde olduğunun anlaşılması karşısında; temel cezanın belirlenmesi sırasında, 5237 sayılı TCK.nun 149. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin kararda gösterilmemesi,

3-5237 sayılı TCK.nun 150. maddesinin 2. fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150. maddenin 2. fıkrasına düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezalardan indirim yapılması,

4-Yağmalanan cep telefonu ve paradan, cep telefonunun sim kartı olmadan ve anteni kırık olarak aynı gün yakınana geri verildiği, paranın iade edilmediğinin anlaşılması karşısında; isteğe bağlı kısmi geri vermenin söz konusu olduğu, yakınanın bu nedenle ceza indirime rızası bulunup bulunmadığı sorulup sonucuna göre hükümlüler hakkında 5237 sayılı TCK.nun 168/1-3-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının gözetilmemesi,

5-İsteğe bağlı kısmi geri verme nedeniyle yakınanın rızasının bulunması halinde, 5377 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK.nun 168/1-3-4. maddesi uyarınca hükmolunan cezadan 1/2 oranına kadar indirim uygulanabileceğinin gözetilmesi zorunluluğu,

6-Hükümlerin eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 495/1, 59, (Murat için 55/3), 31, 33. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 149/1-c, (yakınanın isteğe bağlı geri verme nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunduğu belirlenirse 168/1-3-4.), (Murat için 31/3), 62, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında; hükümlü ... hakkında 5237 sayılı Yasanın; hükümlüler ... ve ... hakkında ise, yakınanın isteğe bağlı geri verme nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunduğu belirlenirse 5237 sayılı TCK.nun; aksi halde 765 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,