Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/27061 K.2010/5163

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 26/11/2008 günlü görevsizlik kararı ile Daireye gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Yakınan hakkındaki 10.9.2007 tarihli, kandırılmaya yatkın ve kendini yeterince savunamayacak durumda olduğuna ilişkin rapor kapsamına göre ,Mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasındaki gerekçeye göre,5237 sayılı TCY'nın 149.maddesinin 1.fıkrasının (e ) bendinin sanık hakkında uygulanmaması.

5237 sayılı Yasanın 150/2.maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu,

Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği ile sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek somut olayda uygulanma olanağı bulunmadığından, aynı Yasanın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması.

5237 sayılı TCY'nın 103/6.maddesinin uygulanma koşullarının belirlenmesi amacıyla ,yakınanın cinsel istismar suçu sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığına dair rapor aldırmadan yazılı biçimde uygulama yapılması; sanığın yakınanın kolundan tutarak gel biraz dolaşalım diyerek inşaata götürerek yakınana yönelik cinsel istismar suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında: eylemin 5237 sayılı TCY'nın 109/2-3- f-5.maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde uygulama yapılması:karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış,özgürlüğü kısıtlama suçu bakımından;

ayrıca ayrıntıları YCGK’nun 4.3.2008 gün ve 2008/6-47 ile 2008/43 sayılı kararında açıklandığı üzere sanık hakkında yasaya aykırı biçimde 5237 sayılı TCY’nın 109/1,109/2-f.maddeleri uygulanmak suretiyle belirlenen eksik ceza esas alınarak sanık hakkında 8.2.2008 tarihinde Yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nin 231.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede: