Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/4928 K.2012/4811

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

07.07.1991 doğumlu suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdur ..., 11.01. 2005 tarihli oturumda mağdur ve babası sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmişlerdir.08.03.2005 gün 2004/192 esas 2005/33 sayılı kararda sanığın 2004 yılı başlarındaki yüklenen eylemden beraat.

30.11.2005 tarihli yağma eyleminden TCK.nun nun 495/1.maddesi delaletiyle 497/1, 2253 sayılı yasanın 12/2, 59/2. maddeleri gereğince cezalandırıldığı, anılan bu kararın sadece sanık zorunlu savunmanı Av. ... tarafından temyiz edildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2005 günlü yazıları ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama şekli Hakkındaki Kanunun 8/2. fıkrasındaki “Bu kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan mahkemesine iade edilebilir.

Mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir” hükmü gereğince lehe yasanın saptanması için iade ettiği, mahkemece benimsenip duruşma açıldığı, mağdur ..., tensiple duruşma gününü bildirir çağrı kağıdı ile davet edildiği, 31.01.2006 tarihli yakınanın duruşma tutanağına hazır olmadığının yansıtıldığı aynı tarihli oturumda mağdur ...

18 yaşından küçük olması nedeniyle zorunlu müdafi tayini için Baroya müzekkere yazıldığı Çarşamba Baro temsilciliğince Yakınana Av. ... ...'ın atandığı adı geçen Avukatın 04.04.2006 tarihli oturumda mağdurun hazır olmadığı ortamda soruşturmanın genişletilmesi talebinin olmadığını bildirip mütalaadan sonra sanığın cezalandırılmasını talep ettiği yürütülen yargılama sonunda Kasım 2004 başlarındaki yağma olayında beraat.

30.11.2004 tarihli yağma olayında “5237 sayılı TCK.nun 149/1-a, 31/2, 62, 51/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,

Mağdur vekili tarafından hem beraat hemde mahkumiyet kararları temyiz edilmiş olup, 1412 sayılı CMUK.nun yürürlük döneminde usulüne uygun katılma talebi bulunulmamış ve 5230 sayılı yasanın 4/2. maddesi uyarınca 5271 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce kovuşturma ve soruşturma aşamasına yönelik işlemler hukuki geçerliliğini korumaktadırlar. Kovuşturmanın 5271 sayılı yasanın yürürlük tarihinden sonrada sürdürüldüğü. 04.04.2006 tarihinde hüküm verildiği anlaşılmaktadır.

01.05.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve kapsamda 5271 sayılı mağdur ve şikayetçinin davaya katılma ve kanun yoluna başvuruyu sağlayan hakları halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK.nun temyize ilişkin hükümlerle değerlendirildiğinde geçerliliklerini korumaktadırlar.

5271 sayılı yasada mağdur ve şikayetçinin hakları 5271 sayılı CMK.nun 234/1/1-a düzenlenmiş, (2) fıkrada “Mağdur 18 yaşını doldurmamış ....ve bir vekilde bulunmazsa istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.”hükmüne yer verilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise, bu hakların mağdura anlatılıp açıklanacağı belirtilmiştir. Katılmaya ilişkin hükümler ise 237,238, 243. maddelerde anlamını bulmuştur.

Yasa yollarının yer aldığı 260. madde ise “.... bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş,veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” hükmü mevcuttur.

Bu düzenlemeler ışığında somut olaya geldiğinde, soruşturma aşamasında şikayetçi olmayan mağdur ... ve babası ...'un 11.01.2005 tarihli oturumda kovuşturma aşamasında şikayetçi olmadıklarını bildirmişler bu aşamada da davaya katılmamışlardır.

08.03.2005 tarih 2004/192 esas 2005/33 sayılı hükümle sanığın 2004 başında işlediği olayda verilen beraat kararı aleyhe temyiz olmadığından hüküm bu haliyle kesinleşmekle kesinleşmiş bir karar aleyhine bu durum dikkate alınmadan aynı konuda karar alınması yok hükmündedir.

Mağdur ... ve babası ...'un 11.01.2005 tarihli oturumda şikayetçi olmadıklarını belirtmişler Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5320 sayılı yasanın 8. maddesine göre gerçekleştirdiği işlem sonrasında mahkeme tarafından duruşma günü mağdur ...'ya bildirilmiş ancak mağdur duruşmaya katılmamıştır. Zorunlu atanan savunmana 18 yaşından küçük olan ... için görevlendirilen Av. ... ... ise 5271 sayılı Yasanın 234. maddesine göre mağdur ve şikayetciye tanınan hakların hatırlatılmamış olması bir aykırılık ise de mağdur ... şikayetten vazgeçmesine ilişkin beyanına itiraz getirmediğine göre davaya katılma isteği olup olmadığını sormaya gerek bulunmamaktadır. Ayrıca mağdur vekili katılma talebinde bulunmamış katılan sıfatını almamıştır.

Hal böyle olunca; CMK.nun 238. maddesinin değerlendirme koşulları mevcut bulunmadığından 5320 sayılı yasanın 8. maddesine göre halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317.maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak olarak REDDİNE,

Sanık savunmanının temyiz itirazlarına gelince;

5237 sayılı TCK.nun 150.maddesinin 2.fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, sanığın özgülenen kastı, yakınanın etkilenimi ve olayın vahameti de gözetilmek suretiyle, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150.maddenin 2.fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.