Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/5219 K.2010/8012

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2006 ve 29.02.2008 tarihli tebliğnameleri ile Daireye gönderilerek, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddeleri uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun öğelerinde, değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)-Önceki yasaya göre ... ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince: Hükümlü ...'in şahsi çeviklik gerektirecek şekilde yakınana ait eve geceleyin girdiği, eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/son, 59, 81/2. maddeleri uyarınca 2 Yıl 11 Ay hapis cezası ile hükümlendirildiği ve cezanın kesinleştiği, lehe yasa değerlendirilmesi için duruşma açılmadan 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143/1. maddeleri uyarınca 2 Yıl 8 Ay hapis cezası verilmiş ise de ;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararları ışığında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı biçimde hüküm kurulması ,

2- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 765 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunu oluşturan ... nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde hüküm kurulması,

3- 5237 sayılı TCK’nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/1.maddesinde yer alan suçun ögelerinin farklı olduğu; geceleyin konuttan yapılan hırsızlık eyleminin, yakınana karşı hırsızlığın yanı sıra, 5237 sayılı TCK’nun 116/1-4.maddesine uyan geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçunu da oluşturduğu halde, bu suçla ilgili bir uygulama yapılmaması,somut olaya gelince 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/son, 59, 81/2. maddeleri ile 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143/1, 62, 53, 116/1-4, 62, 53. maddeleri uyarınca karşılaştırma yapıldıktan sonra suç tarihi itibariyle geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçu yönünden öncelikle uzlaşma hükümlerinin değerlendirilerek sonucuna göre lehe Yasanın belirlenmesi zorunluluğu,