Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/5641 K.2010/9232

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya Görüşüldü:

Ankara 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.7.1994 tarihinde yerine getirilen 547-1732 sayılı kararla kasıtlı suçtan hükümlüğü bulunan sanık hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmadığı anlaşılmakla ve 5252 sayılı Yasanın 9.maddesinin 1. fıkrasına göre, ister duruşmalı yargılamada, isterse de evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe Yasa nedeniyle yapılan uyarlama ile ilgili, verilen ek kararlara karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği,

5271 sayılı CMK.nun 264.maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuru olması koşuluyla Yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılmanın başvuranın haklarını ortadan kaldıramayacağından, hükümlü ...’in 5.10.2005 tarihli dilekçesinin temyiz istemi niteliğinde olduğu ve Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.10.2005 tarih ve 2005/594 değişik iş sayılı ve itirazın kabulü üzerine Ankara 7.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2007 tarih ve 2005/995-2007/680 sayılı kararlar yok hükmünde kabul edilerek , 15.6.2005 tarihli ek karara yönelik yapılan incelemede:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddeleri uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak; a)-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun ögelerinde, değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)-Önceki yasaya göre ... ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince:

Hükümlünün geceleyin yakınana ait işyerine kepenk demirlerini keserek girip sigara ve para çaldığı sabit görülerek, Ankara 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 06..02.1996 gün ve 1995/350-1996/85 sayılı kararıyla;765 sayılı TCY’nın 493/1, 522/1, 55/3.maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla hükümlendirildiği, bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uyarlanması istendiğinde;

dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 15.6.2005 tarihli ek kararla yakınana karşı eylemi için 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay,143/1.maddesi uyarınca 1/6 oranında artırım yapılarak 2 yıl 11 ay, 145.maddesi gereğince 2/3 oranında indirilerek 11 ay 20 gün,31/3.maddesi uyarınca 1/5 oranında indirilerek 7 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmişse de:

1-) 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı Yasanın 116/2-4. maddesine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1.maddesine uyan mala verme suçlarını da oluşturduğu halde bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılması,

2-)5237 sayılı Yasanın 145.maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu,

Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği ile sanığınkastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek somut olayda uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden,5237 sayılı TCY’nın 145. maddesiyle indirim yapılması,

3-) 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek uyarlama sırasında dayanılan yasa maddelerinin ve belirlenen cezaların denetime olanak sağlanmak üzere hüküm fıkrasında belirtilmesi gerektiği gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan ... nedeniyle verilecek ... cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi,

5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 24, 5271 sayılı CMK'nun 253-254.maddeleri gereğince uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi ve 5237 sayılı Yasanın 143/1.maddesi uyarınca artırım, 145.maddesi gereğince indirim oranının takdiri ile bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

4- 5237 sayılı TCY'nın 31/3.maddesi uyarınca indirim oranının 1/2 olduğu gözetilmeden yazılı biçimde uygulama yapılması,

5-Hükümlü hakkında uygulanan 765 sayılı TCY.nın 493/1, 522/1, 55/3.maddeleriyle, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 31/3, 116/2-4, 31/3, 151/1, 31/3.maddelerinin, ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında, 5395 sayılı Yasanın 24.maddesinde yazılı uzlaşma hükümlerinin uygulanması durumunda 5237 sayılı Yasa hükümlerinin, uzlaşma hükümlerinin uygulanmaması halinde 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmemesi,