Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/7877 K.2012/4484

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5237.Sayılı TCK'nun kalkışmaya ilişkin 35.maddesinin uygulandığı halde gerekçeli kararda gösterilmemesinin mahalinde ilavesi mümkün maddi hata kabul edilmekle yapılan incelemede;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Oluş,dosya içeriğine göre;suç tarihinde gece sayılan zaman diliminde sanığın mağdurun ikametinin balkonundaki mutfak penceresinin camını kırıp eliyle ittirmek suretiyle kapıyı açıp içeri girdiği,fenerle evde gezindiği esnada mağdurun,henüz bir şey çalamayan sanığı görerek üzerine atladığı ve boğuşmaya başladıkları,

sanığın,suça konu tornavida ile Şişli Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 27.04.2004 tarihli adli raporuna göre mağduru 7gün mutad iştigaline engel teşkil edecek şekilde yaraladığı,komşularının yardımıyla sanığı etkisiz hale getirerek olay yerine gelen güvenlik güçlerine teslim ettiklerinin anlaşılması karşısında;sanığın eyleminin 765 sayılı TCK’nun 495/2.maddesi yollamasıyla 497/1.maddesinde düzenlenen yağma suçunu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun da ise anılan eylemin 5237 sayılı TCK.nun dolaylı yağmaya yer vermemesi nedeniyle aynı Yasanın 142/1-b, 143/1, 35/2, 86/2-3-e, 116/1-4,

119/1-a maddelerinde öngörülen geceleyin hırsızlığa kalkışma,silahtan sayılan eşya ile kasten yaralama,geceleyin silahtan sayılan eşya ile konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturduğu düşünülüp buna göre lehe Yasanın saptanması yerine suçun vasfında ve delillerin takdirinde yanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabul ve Uygulamaya göre de;

a) 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (d) bentlerinin yanı sıra (h) bendi ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

b) 5237 sayılı TCK.nun 150.maddesinin 2.fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150.maddenin 2.fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

c) Sanığın, TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına, karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması;