Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/18925 K.2010/2943

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay C.Başsavcılığının 07/09/2009 günlü kenar yazısı ile Daireye gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

CMK'nun 40/2.maddesi gözetilerek hükümlünün temyiz başvurusu yasal sürede kabul edilerek yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih,2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.

Somut olayların incelenmesine gelince:

Hükümlü ...'ın, 21.05.2001 günü, saat 03:00 sıralarında, yakınan ...'ın konutuna girerek, müzik seti, cep telefonu, para ve çanta çaldığı. 23.06.2001 günü saat 04:00 sıralarında yakınan ...'in otomobilinin kapısını açarak oto teybi ve kolonlarını çaldığı, kendi aracına taktığı yakalandığında geri verildiği. 24.06.2001 günü saat 04:00 sıralarında yakınan ...'in konutuna girdiği, ancak yakınanın uyanması üzerine her hangi bir şey çalamadan kaçtığı.

25.06.2001 günü 05:00 sıralarında yakınan ... ...'un konutuna girerek iki adet cep telefonu ve içinde ziynet eşyaları ile para bulunan çantayı çaldığı, yakalanınca ziynet eşyaları ve paranın bir kısmının bulunduğu yeri söyleyerek kısmi iadede bulunduğu, İzmir 9.Asliye Ceza Mahkemesinin temyiz edilmeksizin kesinleşen 18.04.2005 gün ve 2001/886 - 2005/222 sayılı kararıyla. 765 sayılı TCK’nun 492/1, 522/1. 491/2, 522/1. 492/1, 61, 522/1.

492/1, 522/1.maddeleri gereğince hapis cezaları ile hükümlendirildiği; hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uyarlanması istendiğinde; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda önceki hükmün aynen çektirilmesine karar verildiği anlaşılmışsa da;

1. 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki Kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek yakınanlar ..., ... ve ...'ye karşı eylemlerin, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunun yanı sıra geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,

2. Eylem nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, hırsızlık suçunun gece sayılan zaman diliminde işlenmesi yönünden artırım, kalkışma nedeniyle aynı Yasanın lehe olan ve yasal öğeleri değişmiş bulunan 35. maddesine göre indirim oranının takdiri ve yakınanlar ..., ... ve ...'ye karşı eylemlerde 168/son maddesi anlamında yakınanların rızasının bulunup bulunmadığı, konut dokunulmazlığını bozma suçlarında uzlaşma hükümlerinin uygulanması için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3 . Hükümlünün eylemlerine uyan 765 sayılı TCY.nın 492/1, 522/1; 491/2, 522/1; 492/1, 61, 522/1; 492/1, 522/1.maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’ nın aynı suçlara uyan 142/1-b, 143, 168/son, 53, 116/1-4; 142/1-b, 143, 168; 142/1-b, 143, 35/2, 116/1-4; 142/1-b, 143/1, 168/son, 116/1-4.maddelerinin ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarında uzlaşma hükümlerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında yakınanlar ..., ... ve ...'a karşı eylemlerde 765 sayılı Yasa hükümlerinin, yakınan ...'a karşı eylemde ise uygulamaya göre sanık yararına olan yasanın belirlenmesi zorunluluğu,