Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/29562 K.2010/671

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay C.Başsavcılığının 23/12/2009 günlü kenar yazısı ile Daireye gönderilmekle başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: 1.6.2005 tarihli ek karara yönelik Cumhuriyet Savcısının 16.3.2006 günlü süresinden sonraki temyiz istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 317.maddesi uyarınca REDDİNE, Hükümlüler ... ve ...'in temyiz itirazlarının incelenmesinde:

1.6.2005 tarihli kararın hükümlü ...’a 7.6.2005 günü tebliğ edildiği, hükümlünün 2.3.2006 dilekçesiyle temyiz ettiği, Mahkemece 13.3.2006 tarihinde temyiz isteminin reddine karar verildiği,bu kararın 30.3.2006 tarihinde tebliğ edildiği, aynı tarihli dilekçeyle red kararını da temyiz ettiği ve 1.6.2005 tarihli kararın hükümlü ...’e 7.6.2005 tarihinde tebliğ edildiği, hükümlünün 3.4.2006 tarihli dilekçesiyle temyiz istemini içeren dilekçe verdiğinin anlaşılması karşısında.

1.6.2005 tarihli kararın hüküm fıkrasında 5271 sayılı CMK’nın 232/6.maddesi uyarınca temyiz yolu, süresi, yöntemi ve mercii gösterilmediğinden hükümlü ... ve ... aynı Yasanın 40/2.maddesine göre kusursuz sayılacağından; sanık ... hakkındaki red kararı kaldırılıp; her iki hükümlünün temyiz istemi süresinde kabul edilerek ve sanık ...'in Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.2.2002 tarihinde yerine getirilen 93-841 sayılı kararla kasıtlı suçtan hükümlüğü bulunduğundan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23.maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir. İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlülerin yanlarındaki diğer kişiyle yakınana ait eve gündüzleyin bahçe duvarından atladıktan sonra kişisel çeviklikle balkona çıkıp, camı kırarak içeri girdikleri, içeride dolapları karıştırırken bir poşet içerisinde saklanmış eve ait anahtarları buldukları, bu anahtarlarla evin tüm odalarının kapılarını açmak suretiyle 1 adet VCD-video kamera-DVD, iki adet el telsizi, kol saati, takım elbiseyi çaldıkları sabit görülerek Kayseri 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.10.2002 gün ve 2002/954-2003/67 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCY.nın 493/1-2-son, 522/1, 55/3(sanık ... hakkında) maddeleri gereğince sanık ... 'un 9 yıl,

sanık ...'in 6 yıl hapis cezasıyla hükümlendirildikleri. 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun uyarlanması istendiğinde, 1.6.2005 gün ve 2002/954-2003/67 sayılı ek kararla eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b., 31/3(sanık ... hakkında).maddeleri uyarınca sanık ... 3 yıl, sanık ...'in 2 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dosya üzerinden karar verildiğinin anlaşılması karşısında;

1-)Yakınana ait eve balkondan girdikten sonra dolapları karıştırırken bir poşet içerisinde saklanmış eve ait anahtarları buldukları, bu anahtarlarla evin tüm odalarının kapılarını açmak suretiyle suça konu eşyaları çaldıklarının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCY'nın 142/2-d.maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı maddenin 1 .fıkrasının (b) bendiyle uygulama yapılması,

2-)5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanın hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1-2-son. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra yakınana karşı 5237 sayılı Yasanın 116/1, 119/1-c. maddesindeki konut dokunulmazlığını bozma ve 151/1.maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu halde bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmaması,

3-)Sanık ... hakkında 5237 sayılı TCY'nın 31/3.maddesinin uygulanması sırasında 1/2 yerine 1/3 oranında indirim yapılması,

4-) 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme suçunu oluşturan eylemler nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarında uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi amacıyla, bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

5-)Hükümlüler hakkında uygulanan 765 sayılı TCY.nın sanık ... hakkında 493/1-2-son, 522/1, sanık ... hakkında 493/1-2-son,522/1,55/3. maddelerine göre, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 37.maddesi yollamasıyla sanık ... hakkında 142/2-d, 53, 116/1, 119/1-c, 53. 151/1, 53. Sanık ... hakkında 142/2-d, 31/3, 16/1, 19/1-c, 31/3. 151/1, 31/3. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, sanıklar hakkında konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarında uzlaşma hükümleri de değerlendirilerek anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında uygulamaya göre hükümlüler yararına Yasa hükümlerinin belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,