Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/6225 K.2011/49358

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlünün suç ortağı olan Ömer ...'ın yakınandan kendisini köyüne götürmesini istediği 14.06.2000 günü akşam saatlerinde yakınanın kullandığı araç ile köye giderken yakınandan para yağmalamak amacıyla önceden yapmış oldukları anlaşma gereği, yolda hükümlüyü ve diğer suç ortağı Mecit Karakuş’u araca aldıkları, yolda giderken Ömer ...'ın bıçak çekerek, kimin olduğu bilinmeyen bağ evine götürdükleri,elbiselerini çıkartıp sopayla darp ederek zorla 50 TL.

Parasını ve kol saatini aldıktan sonra, olayı kimseye anlatmaması ve daha sonra para yağmalamak amacıyla, yakınanın uygunsuz fotoğraflarını çektikleri, gece 24:00 sıralarında olay yerinden ayrıldıkları, yakınanın olayı kolluğa bildirmesi sonucu yakalandıkları olayda, Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.10.2000 gün ve 242 esas 280 sayılı kararıyla 765 sayılı TCY’nın 497/2, 59/2, 81/2-3, 31, 33. maddeleri gereğince, 16 yıl 8 ay 1 gün ağır hapis cezasıyla hükümlendirildiği,

hükmün Dairemizce 21.01.2001 günü onanarak kesinleştiği, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uyarlanması istendiğinde, Mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 149/1-a-c, 150/2,62/1.maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek; 1-5237 sayılı TCY.nın 148 ve 149. maddelerinde tanımlanan yağma suçu ile 765 sayılı TCY.nın 497/2. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, yukarıda anlatılan eylemin 5237 sayılı TCY.nın 149/1-a-c-d-h maddesine uyan yağma suçunun yanı sıra aynı Yasanın 109/2, 109/3-a-b, maddelerine uyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturduğu gözetilerek anılan suçtan hüküm kurulmadan ve duruşma açılmadan , dosya üzerinden yazılı biçimde hüküm kurulması,

2-Yağma suçunun gece vakti, birden fazla kişi ile birlikte,konutta, silah kullanılarak işlenmesi nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a),(c) bendinin yanı sıra (d) ve (h) bendi ile de uygulama yapılması ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, bu hususların dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3-5237 sayılı TCK.nun 150.maddesinin 2.fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150.maddenin 2.fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

4-Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın, 497/2,59/2,81/2-3 maddeleriyle; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 149/1a-c-d-h,62; 109/2-3a-b,62 maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak olaya uygulanarak, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sanık yararına olan yasanın yeniden belirlenmesi zorunluluğu;

5-Kabule görede; Hükümlü hakkında hapis cezasına mahkumiyetin sonucu olarak 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verileceğinin gözetilmemesi,