Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/8892 K.2012/18998

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanık Fadime Ateş hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde

Adli sicil kaydına göre kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14.maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede:

Sanık ...’in gözcülük yapmak suretiyle el ve işbirliği içerisinde suça katıldığı halde, 765 sayılı TCK’nın 64/1.maddesi yerine, aynı yasanın 65/3.maddesinin uygulanması, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK.nun 64/1, 493/1, 61/1, 522(pek hafif); maddeleri ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 37/1, 142/1-b, 35/2, 53, 116/1, 119/1-c, (konut dokunulmazlığı suçu yönünden 5271 sayılı CMK.nun 253. ve devamı) 53. maddeleri kapsamında olup buna göre lehe yasanın saptanması gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde uygulamayla 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddelerine aykırı davranılması kanuna aykırı ise de; uygulamadaki sonuç ceza açıkça sanık lehine olduğundan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; sanık Fadime Ateş savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine gelince

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesi uyarınca, sanık ... yararına olan hükmün, 765 sayılı ve 5237 sayılı Yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve her iki Yasaya göre, uygulanan yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezalar karşılaştırılarak, sanık yararına olan yasanın belirlenip hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,

2- Olay günü gündüzleyin saat 15.30 sıralarında mağdurun konutunun sağlam ve muhkem olan kapısının kilit kısmına sert bir cisim sokarak, kilit dilini yuvasından çıkartıp, hırsızlığa kalkışma suçunu diğer sanık ... ile birlikte işleyen sanık ...’un eyleminin, 5237 sayılı Yasanın 142/1-b. maddesindeki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/1, 119/1-c.maddelerine uyan birden fazla kişi ile konut dokunulmazlığını bozmak suçlarını da oluşturduğu, konut dokunulmazlığını bozmak suçu bakımından 5560 sayılı Yasa ile değişiklikten önce 5271 sayılı CMK’nun 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden bu konuda değerlendirme yapılmaması,

3- Sanık ...’un eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1, 61/1, 81/1. maddeleriyle, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 35/2, 53, 116/1, 119/1-c 53, maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucu, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında, zorunluluk bulunması,