Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2010/20502 K.2013/13801

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın "Kolanç" olan soy adınının "Değer" olarak değiştirilmiş olduğunun dosya içerisinde mevcut nüfus kayıtlarından anlaşılması karşısında; sanığın eski soy adına uygun adli sicil kaydı getirtilip sonucuna göre TCY'nın 58.maddesi uyarınca değerlendirme yapılmaması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden çok şahıs tarafından, önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi halinde, failler arasında iştirak bulunduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, yasanın gerekçesinde de gösterildiği üzere, asli iştirak ve feri iştirak ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı öngörmesi ve uygulamada zorluklara neden olması sebebi ile önceki yasada yer alan bu ayrımın yerine, iştiraki bir sosyolojik birlik olarak kabul etmiş ve faillerin eylem üzerinde kurdukları hakimiyeti baz alarak, üç temel iştirak kategorisi düzenlemiştir. Bunlar; "fail (dolaylı faille birlikte)", "azmettiren" ve "yardım eden"dir. Ayrıca önceki yasada yer almayan dolaylı faillik kavramı da yasada yerini bulmuştur.

5237 sayılı Yasanın 37.maddesinin 1.fıkrasında karşılığını bulan faillik kavramına göre; suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda olayın etki alanında yer alan failler fiili devam ettirip ettirmeme, tamamlayıp tamamlamama konusunda irade sahibidir. Bunların tümü, müşterek fail olarak neticeden eşit olarak sorumludur.

Burada dikkat edilmesi gereken husus müşterek faillerinin her birinin suçun etki alanında bizzat bulunmaları veya suç üzerinde hakimiyet kurabilmeleridir.

Dolaylı faillik, TCY'nın 37. maddesinin 2. fıkrasında "Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçtebirden yarısına kadar arttırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Dolaylı faillikte, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştiren kişi, aslında cezai anlamda kusurlu değildir.

Görünürde suçu işleyen kişi, aslında bir başka kişi tarafından suçu işlemede araç olarak kullanılmaktadır. Arka plandaki kişi, suçun icrai hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır.

Öyle ki suçu işleyenin gerçek iradesi yok olmakta, arka planda kendisini yönlendiren kişinin talimatları ile hareket eder hale gelmektedir. suçun kanuni tanımındaki hareketleri yerine getiren kişinin iradesi dolaylı fail tarafından cebir veya tehdit gibi yöntemler ile ortadan kaldırılmış olabilir. Ya da zaten suç işleme konusunda kusur yeteneği olmayan bir kişi de kullanılmış olabilir.

Kanun tarafından hareketlerini yönlendirme iradesi olmayan (akıl hastası veya 12 yaşından küçük çocuklar gibi) kişilerin kullanılması halinde bu durum ayrıca ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir.

Davaya konu somut olaya gelince;

Sanığın, yanında oniki yaşını doldurmadığı için kusur yeteneği bulunmayan ve bu nedenle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ... isimli şahıs olduğu halde katılana ait iş yerine geldikleri, sanığın katılanı ve tanık Meryem'i oyaladığı sırada Tarık isimli şahsın vitrinde bulunan iki adet cep telefonunu hırsızladığı, sanığın müşterek fail olarak eylemden 5237 sayılı TCY'nın 37/1.maddesi uyarınca sorumlu bulunduğu gözetilmeden,aynı Yasanın 37/2.maddesi uyarınca cezasında artırım yapılması,