Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2010/3742 K.2011/8594

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-12.12.2006 tarihli son oturumda Cumhuriyet Savcısı esas hakkında görüşünü bildirdikten sonra hazır bulunan sanık savunmanına esas hakkında savunması sorulmadan duruşmaya son verilerek hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 216. maddesine aykırı davranılması,

2-Mahkemenin ara kararı üzerine mahalli kolluk birimi tarafından hazır edilerek 19.07.2005 tarihli oturumda dinlenen ve beyanı hükme esas alınan bilirkişi İbrahim Akbulut'a 5271 sayılı CMK'nın 64/5-6. maddesinde öngörüldüğü şekilde yemininin yaptırılmaması,

3- Mahkeme tarafından 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi gereğince önceki ve sonraki yasalar değerlendirildikten sonra, 765 sayılı TCK hükümlerinin lehe olduğu kabul edildiği halde, hükmün son bölümünde sanık hakkında 5237 sayılı Yasa uyarınca kurulan hükmün geçerli sayılmasına karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

4- Sanığın, yakınana ait işyerinin sağlam ve muhkem nitelikte olduğu kabul edilen kepenk kilidini kırdığının belirlenmesi ve kilidi açmak için anahtar ya da başka bir aleti anahtar gibi kullandığına ilişkin kanıt bulunmadığının anlaşılması karşısında; hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK’nın 142.maddesinin 1-b. fıkra ve bendine uyduğu gözetilmeden, aynı yasa maddesinin 2-d. fıkra ve bendi değerlendirmeye esas alınması,

5- Sanığın 09.11.2004 tarihli sorgusunda “dükkana akşam sularında girdim” dediği, kolluk görevlilerinin de olayı saat 07.08 sıralarında öğrendikleri ve yakınana haber verdiklerinin anlaşılması nedeniyle, suçun gece sayılan zaman diliminde işlendiğine ilişkin kanıtların neler olduğu karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, lehe yasanın belirlenmesi için yapılan değerlendirme sırasında 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesi ile cezada arttırma yapılması,

6- 5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, olay günü yakınanın işyerinin kepenk kilidini kırarak içeri girip hırsızlık yapan sanığın eyleminin, 5237 sayılı Yasaya göre, hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/2.maddesinde (suç gece vakti işlenmişse ayrıca 4.fıkrasında) tanımlanan işyeri dokunulmazlığını bozmak ve anılan Yasanın 151/1. maddesinde tanımlanan mala zarar vermek suçlarını da oluşturduğu ve her iki suçun suç tarihi itibariyle 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen “uzlaşma” müessesesine bağlı olduğu ve bu konuda bir değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeden, lehe yasanın yazılı şekilde belirlenmesi suretiyle hüküm kurulması,

7- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi gereğince önceki ve sonraki yasalar değerlendirilirken, 5237 sayılı TCK’nın 7/3 maddesi gereğince, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle aynı Yasanın 58/6-7.maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz hükümlerinin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

8- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi gereğince önceki ve sonraki yasalar değerlendirilirken, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCY’nin 53/1.maddesinin “c” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, yalnızca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,