Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2010/4525 K.2010/20078

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Sanık ... hakkında yaralama ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 305/1.maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğundan sanık ... savunmanın bu suçlara ilişkin ve sanıklar ... ve ...'ın süresinden sonraki; temyiz istemlerinin tebliğname gibi REDDİNE,

I-Sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik yağma ve özgürlüğü kısıtlama ve ... hakkında katılan ...'a yönelik yağma suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklar savunmanlarının temyiz istemlerine hasren yapılan incelemede :

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün kısmen tebliğname gibi kısmen tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,

I-Sanık ... hakkında katılan ...'a cinsel saldırı ve ... hakkında katılan ...'a yönelik cinsel saldırı ve özgürlüğü kısıtlama; suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklar savunmanlarının temyiz istemlerine gelince:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre diğer temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanıkların olay gecesi birlikte katılan ...'un evine yağma amaçlı gelip, kapıyı çaldıkları, katılanın "kim o" demesi üzerine, "anne oğlun benim" diyerek kapıyı açtırdıkları, katılanın her iki sanığı kapının önünde gördüğü,diğer sanık ...'in katılan ...'u girişten sürükleyerek salona götürdüğü burada üzerini çıkarıp, yatak odasında tecavüz edip ziynet eşyalarını zorla aldığı sırada evin önünde bekleyen diğer sanık Adbullah Yılmaz'ın sanık ...'in evin içinde katılan ...'a yönelik işlediği cinsel saldırı suçuna katılmadığı ve birlikte işleyen veya yardım eden konumunda olmadığının anlaşılması karşısında; sanık ...'ın cinsel saldırı suçundan beraati yerine yazılı biçimde hükümlülüğüne karar verilmesi,

2-Sanık ... hakkında cinsel saldırı suçu bakımından (1) nolu bozma nedenine göre; cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmediği gözetilmeden sanık ... hakkında 5237 sayılı TCY'nın 102/3-d maddesiyle yazılı biçimde uygulanma yapılması,

3-Katılan ...'a yönelik özgürlüğü kısıtlama suçunu cinsel amaçlı işlemeyen sanık ... hakkında, 5237 sayılı TCY'nın 109/5.maddesini uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle kısmen istem gibi, kısmen isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 09/12/2010 tarihinde onama kararı oybirliğiyle, bozma kararı oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Katılan İsmihan Karakoç'un, kendisine ait evde yalnız yaşadığı, sanıkların, katılanı, aynı mahallede oturmaları nedeniyle tanıdıkları, olay günü, sanık ...'nın bir miktar alkol alıp, daha sonra diğer sanık ...'la buluştuğu, gecenin geç saatlerine kadar birlikte gezdikten sonra, katılanın evine gittikleri, katılana hile ile evin kapısını açtırdıkları, katılan kapıyı açtığında, sanık ...'nın hemen içeri girerek, katılanı etkisiz hale getirdiği, sanık ...'ın kapının önünde kalıp burada etrafı gözetlediği ve katılanın dışarı çıkmasını engellediği,

katılanın bütün direnmelerine ve bağırmalarına rağmen sanık ...'nın, kapının önünde bekleme ve etrafı gözetleme, katılanın dışarı kaçmasını engelleme, görevini üstlenen ...'ın bu desteğinden aldığı güçle, katılanı yatak odasına götürdüğü ve burada zorla cinsel saldırıda bulunduğu, daha sonra da altın, ziynet eşyalarını yağmaladığı ve kapının önünde bekleyen ... ile kaçtıkları olayda;

Çözülmesi gereken sorun; sanık ...'ın, cinsel saldırı suçuna katılıp katılmadığı ve bu suçtan hakkında mahkûmiyet hükmü kurulup kurulamayacağı, buna bağlı olarak da bu sanık yönünden hürriyeti tahdit suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK.nun 109/5. maddesinin; sanık ... hakkında ise aynı Kanunun 102/3, d maddesi hükmünün uygulanması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, olayı bu çerçevede değerlendirmiş ve sanık ... hakkında, cinsel saldırı suçundan TCK.nun 37/1, 102/2-3,d maddeleri ile hüküm kurarak hürriyeti kısıtlama suçundan vermiş olduğu cezayı da 109/5. Maddesiyle artırma yoluna gitmiş ve sanık ... yönünden 102/3,d maddesini uygulamıştır.

Ancak, yüksek çoğunluk tarafından, sanık ...'nın, katılanı, girişten itibaren sürükleyerek salona götürdüğü, burada üzerini çıkarıp, yatak odasında tecavüz ettiği ve ziynet eşyalarını zorla aldığı sırada, evin önünde bekleyen diğer sanık ...'ın, sanık ...'nın, evin içinde katılana yönelik işlediği cinsel saldırı suçuna katılmadığı, birlikte işleyen veya yardım eden konumunda olmadığı ve beraati gerektiği gerekçesiyle, bu kişi ile ilgili mahkûmiyet kararının bozulmasına; buna bağlı, olarak da, sanık ... hakkında, cinsel saldırı suçundan TCK.nun 102/3,d.maddesiyle; ... yönünden de, aynı kanunun 109/5.maddesi hükmüyle artırım yapılamayacağına karar verilmiştir.

Biz yerel mahkemenin, sanık ... hakkında, cinsel saldırı suçundan kurduğu mahkûmiyet hükmüyle, gene bu sanıkla ilgili olarak, TCK.nun 109/5.inci maddesini; sanık ... yönünün ise aynı Kanunun 102/3, d maddesi hükmünü uygulamasının yerinde olduğu ve kararın bu yönleriyle de onanması gerektiği düşüncesindeyiz.

Şöyle ki, yukarıda da açıklandığı gibi, olay gecesi sanık ...'nın alkol aldığı ve katılan ...'a cinsel saldırıda bulunmak istediği; yanına diğer sanık ...'ı da alarak, birlikte yalnız yaşamakta olan katılanın evine gittikleri, burada hile ile evin kapısını açtırdıkları, sanık ...'ın kapı açık olduğu halde, etrafı gözetlemek ve mağdurenin dışarı kaçmasını engellemek için, kapının önünde görev aldığı, sanık ...'nın da, kapıyı açar açmaz, mağdureyi etkisiz hâle getirerek, bütün bağırmalarına rağmen, sanık ...’ın dışarıda kapının önünde bekleme görevini üstlenmesinden aldığı destek ve güçle önce cinsel saldırıda bulunduğu, arkasından da zorla ziynet eşyalarını aldığı, daha sonra her iki sanığın da kaçtıkları anlaşılmaktadır.

Bu somut olayda, sanık ...'nın cinsel saldırı suçuna katılmadığı söylenemez, çünkü, iki sanık birlikte mağdurenin evine gelerek hileyle kapıyı açtırmışlar ve kapı açılır açılmaz da sanık ..., mağdurenin, kendi deyimi ile üzerine çullanarak ve onu salondan sürükleyerek yatak odasına götürmüş, bütün bağırmalarına rağmen, burada cinsel saldırıda bulunarak, zorla ziynet eşyalarını almış, sanık ...'da, bu eylemler sırasında, kapıyı tutarak, etrafı gözetlemiş ve sanık ...’nın hem ırza geçme hem de yağma suçlarına yerel mahkemenin de isabetli bir şekilde kabul ettiği gibi doğrudan katılmıştır.

Yerel mahkemenin bu kabulünün doğru olduğu düşüncesindeyiz. Bu nedenlerle, sanık ...'ın sanık ...'nın cinsel saldırı suçuna katılmadığına, bu suçtan beraat etmesi gerektiğine ve buna bağlı olarak da, hakkında TCK.nun 109/5. maddesinin; sanık ... yönünden ise aynı Kanunun 102/3, d.maddesi hükmünün uygulanmaması gerektiğine ilişkin yüksek çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Yerel mahkeme hükmünün bu yönleri itibariyle de onanmasına karar verilmesi vicdani kanaatini taşıyoruz.