Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/14096 K.2011/48127

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Mağdurun 34 E0B 28 plakalı ve şahin marka 1996 model hususi otosunu kapı kilitleri ve camlarını usulüne uygun olarak kapatıp sokağa park ettiği, sanığın araç kilit sistemini zorlayıp zarar verdikten sonra düz kontak yapıp bulunduğu yerden alıp ayrılması şeklinde gelişen eylemde,öncelikle suça konu araç kapı ve kilit sisteminin sağlam ve muhkem olup olmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanmadan aracın modeli ve kapısının zor ve kuvvet gerektirmediği denmek suretiyle yazılı şekilde uygulama yapılması,

2-Adli sicil kaydına göre, kasıtlı suçtan tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 81/2-3 maddesinin uygulanmaması,

3-5237 sayılı Yasa uyarınca değerlendirme yapılırken mağdurun aracını gece 02.08.2003 tarihinde saat 03.00’te park ettiği, aynı gün kolluk güçlerince 10.20’de terkedilmiş vaziyette aracın bulunduğu, suç tarihinde güneşin 05.57’de doğduğu,20.23’te battığı gece vaktinin 04.57’de bittiğinin anlaşılması karşısında, suçun geceleyin işlendiğine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilip tartışılmadan lehe yasa tartışmasında yazılı şekilde benimsenmesi,

4- Aracın kilit ve kapılarının sağlam ve muhkem olması halinde sanığın eylemine uyan 765.Sayılı TCK’nın 493/1,522/1(pek aşırı) 81/2-3 maddeleriyle,aracın kilit ve kapılarının sağlam ve muhkem olmaması halinde eylemine uyan aynı kanunun 491/2,522 (pek aşırı) maddelerine göre 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve aynı suça uyan 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b,53/1-2-3, (eylemin gece işlendiğinin saptanması halinde TCK’nın 143).maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından,anılan yasanın 7/2,5252 sayılı Yasanın 9/3 maddeleri ışığında,lehe olan yasanın yerinde belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5-5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca, sanık yararına olan hükmün, 765 ve 5237 sayılı Yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve her iki yasaya göre uygulanan yasa maddeleriyle,verilmesi gereken cezalar denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezalar karşılaştırılarak, sanık yararına olan yasanın belirlenip hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden,eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,

Kabule göre de;

6-Lehe olan yasanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı Yasaya göre değerlendirme yapılırken, temel uygulama maddesinin 142/1-b yerine 142/1-e olarak uygulanması,