Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/15414 K.2012/7473

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılırken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCY'nın 31/3.maddesi yerine 31/2.maddesi olarak gösterilmesi ve sanığın ... olan isminin Saci Özgür olarak yazılması mahkemece yerinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

I- Mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK.nun 50/5. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmolunan cezanın türü ve miktarına göre, 1412 sayılı CMUK.nun 5219 sayılı Yasa ile değişik 305/1 maddesi gereğince hükmün temyizi olanaklı bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince sanık ... savunmanının temyiz talebinin istem gibi REDDİNE,

II- Hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince

1-Nüfus kaydına göre 10.06.1990 doğumlu olup kendisine yaş küçüklüğü nedeniyle zorunlu savunman atanan sanık ...’nin, hüküm tarihi itibariyle halen 18 yaşını doldurmadığının anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK’nun 150/2.

maddesine göre, hükmün açıklandığı 12.02.2008 günlü oturumda zorunlu savunmanının hazır bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle aynı Yasanın 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması,

2-Hapis cezasının ertelenmesi, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup talep halinde veya resen ele alınıp olumlu veya olumsuz bir karar verilirken gerekçe gösterilmesi zorunludur.

Sanığın kişiliği, sair halleri dahilince sanığın sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, mühitindeki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları mahkemeye karşı tavrı,bunların olup olmadıkları mahkemece belirlenip bir yargıya varılıp, suçun işlenmesindeki özellikler ise; sanığı suç işlemeye iten sebep ve sair, kast ve yoğunluk suç işlemesinde sonraki davranışlar gözetilip, 51.maddelerindeki hapis cezasının ertelenmesinde suçlunun yargılama süresinde gösterdiği pişmanlığı gözetilir.

Maddede pişmanlık şartı getirmiş, gerekçede pişmanlıktan söz edilmemiştir. Bu koşul suçu kabul etme ve işlendiğinden dolayı pişman olduğu belirtme şeklinde ele alınmamalıdır. Sanığın duruşmadaki davranışları, mağdura yönelik hareketleri, zararı karşılaması, yardım etmesi gibi olay sonrası ve yargılama sürecindeki tutumu gözetilerek pişmanlık duyup duymadığı saptanmalıdır.

TCK.nun 51.maddesinde cezanın ertelenmesi için pişmanlık yanı sıra bir daha suç işlemeyeceği yönünde yargıç üzerinde olumlu etki halinde cezanın ertelemesi olumsuz etki halinde de bunun gerekçesinin gösterilmesi gerektiği, cezanın şahsilendirilmesi, 5237 sayılı TCK.nun 51.maddelerinde öngörülen normlar olup,

Suç tarihi itibarı ile olayda uygulanma imkanı bulunan 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23.maddesi ile ise doğurduğu sonuçlar itibariyle karma özelliğe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurallarını getirmiştir.

Bu kurallar;

1) Yargılama sonunda hükmolunan ceza 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

2) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması için daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibariyle bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi, mağdurun veya kamunun uğradığı

zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, ancak bu koşul, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde aranmayabilir.

Hal böyle olunca;

Daha önceden herhangi bir suç kaydı bulunmayan, işlediği suçu kendiliğinden karakola müracaat ederek samimi bir şekilde itiraf eden ve çalınan telefon bulanamamış ise de sattığı yeri göstererek suç sonrası hareketleri ile de yardımcı olan, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir hareketi de bulunmayan sanık hakkında, “ilerde bir daha suç işlemeyeceğine kanaat geldiğinden cezasının 5237 sayılı TCK.nun 51/1. maddesi gereğince sanığa verilen cezanın ERTELENMESİNE” karar verildiği halde,

bu sefer yeterli olamayan gerekçeyle ilerde suç işlemeyeceği yönünde mahkemeye kanaat gelmemesi sebebi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilerek kendi içinde çelişki oluşturduğunun anlaşılması karşısında; suç tarihine göre 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin, 5237 sayılı TCK.nun 51/1. maddesine göre daha lehe hükümler içerdiği gözetilerek,

hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi yönünden denetime olanak sağlayacak gerekçe yazılarak değerlendirme yapılıp, anılan Yasa ve maddenin uygulanmamasına karar verilmesi halinde, 5237 sayılı Yasanın 51/1. maddesi uyarınca değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Yaşı küçük olan sanık hakkında 5395 sayılı Yasanın 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadığı gibi anılan Yasanın aynı maddesinin 3. fıkrasına göre de sosyal inceleme raporu alınmama nedeninin gerekçeli kararda gösterilmemesi,