Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/9722 K.2014/8521

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2011 günlü kenar yazısı ile Daireye gönderilerekbaşvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında belirtildiği üzere; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların uygulanmasını ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

1-) Cumhuriyet Savcısının yazılı görüşü alınmadan karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 33. maddesine aykırı davranılması,

2-) 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunun yanı sıra geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturan eylemde temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, 765 sayılı TCY’nda bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan "gece" kavramının 5237 sayılı TCY’nın 143/1. maddesine göre cezayı artırıcı neden olması, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki

yasaya göre suçların yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden dosya üzerinde hüküm kurulması,

3-) 5237 sayılı TCY’nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY’nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlü ve arkadaşlarının, kepenk asma kilitlerini ve kapısını zorlayıp kırmak suretiyle geceleyin yakınana ait işyerine girdikten sonra kasayı götürerek hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında; eylemin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı TCY’nın 116/2-4 ve 119/1-c maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1.maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturduğunun gözetilmemesi,

4-) Olay yeri inceleme ile bilirkişi raporları ve yakınanın anlatımlarına göre, kepenk asma kilitleri ve kapısı zorlanıp kırılmak suretiyle yakınana ait işyerine girilerek suçun işlendiğinin anlaşılması karşısında; hırsızlık suçunun anahtarla ya da diğer bir aleti anahtar gibi kullanarak kilit açmak suretiyle gerçekleştirildiğine ilişkin kanıt bulunmadığı ve eylemin 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi kapsamında kaldığının düşünülmemesi,

5-) Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 493/1, 522. maddeleriyle hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 116/2-4, 119/1-c ve 151/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddeleri ışığında; 5237 sayılı TCK’nun 73/8. maddesi ile 5560 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddeleri ile değişik 5271 Sayılı CMK’nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca mala zarar verme suçundan uzlaştırma girişiminde bulunulduktan sonra, lehe olan yasanın uygulamaya göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6-) Kabul ve uygulamaya göre de;

a-) Suçun 5237 sayılı Yasanın 6/1-e maddesine göre gece sayılan zaman diliminde işlendiğinin anlaşılması karşısında, aynı Yasanın 143/1. maddesinin uygulanmaması,

b-) Kasten işlemiş olduğu suç nedeniyle mahkum olan hükümlü hakkında 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,