Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2012/12260 K.2012/14814

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/04/2012 ve 30/04/2012 tarihli tebliğnameleri ile Dairemize gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2011 tarih ve 2010/6-255 Esas ve 2011/149 Karar sayılı kararı ve aynı yöndeki diğer pek çok kararında vurgulandığı gibi;

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir.

Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır . Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla

gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;sanıklar ... ve ...’ın yakınanın önünü keserek kol saatini yağmaladıkları,saati sanık ...’ın taktığı ve kendi saatini de sanık ...’a verdiği; sanıkların elinden kaçan yakınanın olayın ardından devriye görevi yapan polisleri görerek yanlarına gidip durumu anlattığı, yakınan ve polis ekiplerinin sanıkları ararken yakınanın sanıkları görüp polislere söylemesi üzerine polislerin sanıkları kovalamaya başladığı, sanık ...’ın polislerin geldiğini görmesi üzerine saati atarak kaçtığı, diğer sanık ...’ın ...’ın saati çıkarıp atması yönünde bir beyanının da olmadığının anlaşılması karşısında;

sanıkların saatin iadesi konusunda, pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışları bulunmadığı gibi, sanık ...’ın saati atan Süleymana karşı pişmanlık ve iade iradesini ortaya koyan örtülü veya açık şekilde ... gösterdiğine ilişkin bir bilgi ve delil de bulunmadığı anlaşıldığından koşulları oluşmadığı halde sanıklar hakkında 5237 sayılı yasanın 168.maddesi uygulanarak eksik cezaya hükmedilmesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.