Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2012/2294 K.2012/14252

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık ...'nın adli sicil kaydına göre yağma suçundan tekerrüre esas hükümlülüğü bulunduğu halde hakkında 5237 sayılı Yasanın 58/6-7. maddesi ile uygulama yapılmaması karşı temyiz bulunmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.

Birleşen Üsküdar 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/13 -2011/1. Esas-Karar sayılı dosyasında Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2011 gün 2010/22569 - 2011/30 soruşturma- iddianame sayılı iddianamesinde sanık ... 'nın 5237 sayılı TCK'nın 267/1, 204/1. maddeleri gereğince cezalandırılması yönünde açılan kamu davası ile ilgili olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş ise de dava zamanaşımı süresi içinde mahkemeden her zaman bir karar alınması mümkün olmakla bu husus bozma nedeni yapılmamış olduğu görülmüş ancak mahkemesince her zaman mahkemesinden bu yönde zamanaşımı süresi içinde karar alınması mümkün görülmüş,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Hırsızlık suçu, zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmasıdır.

Hırsızlık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK.'nun 141. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan yasanın 142. maddesinde hırsızlık suçunun nitelikli hallerine yer verilmiş, maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde ; suçun elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık olarak yaptırıma bağlanmıştır. Aynı fıkranın son bendinde ise (b) bendinde belirtilen suçun beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak belirlenmiştir.

Dolandırıcılık ise; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararı olarak kişinin kendisine veya başkasına icrai veya imhası davranışlarla yarar sağlamasıdır.

Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığı yanı sıra irade ve karar verme özgürlüğünü korumaya yönelik bir suçtur. Dolandırıcılık suçunda mağdur yanıltılmaktadır. Yani dolandırıcılık suçu tipik bir hile suçudur. İrade hile ile fesada uğratılmaktadır. Mağduru hataya düşürecek kurnazca hareketler hiledir. Her hile ahlaka aykırı bir eylem olsa dahi her zaman cezalandırılan dolandırıcılık olması için suç tipinde belirtilen şekilde muhatabı hataya düşürmesi gerekir. Hata kişideki tasavvur ile gerçeği birbirine uymaması olup, hile: mağdurda hata hali oluşturacaktır. Mağdurdaki tereddüdü kuvvetlendirilmesi de onu hataya düşürmektedir.

Hilenin kandıracak nitelikte olması gerekir. Kullanılan hile mağdurun durumu fail ile olan ilişki göz önüne alınıp kandırılmış ise olay bazında eylem dolandırıcılık olacaktır.

Yalan: bilerek gerçek dışı bir hususun beyan edilmesidir, yalan toplumda güvenin kötüye kullanılmasıdır. Yalan söyleyen muhatabın güven ve iyi niyetini istismar eden kişidir. Fail söylediği yalanın kontrolünü engel olacak veya yalanın tespitini zorlayacak bir hareket yapmadıkça mücerret yalan hile olarak kabul edilmemektedir. Şayet beyanda bulunan gerçeği söyleme bakımından hükümlülük altında ise yalan güvenin kötüye kullanılmasında bir araçtır.

Yalan kişi üzerinde etki yapması için söylenmiş ise hile olarak ele alınabilir. Yalan mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıran güven ortamı içinde ortaya konmalı fail mağduru istediği yöne çekmiş olmalıdır. Mücerret yalan dolandırıcılığın karakteristik unsuru olan hileyi meydana getirmez. Hilenin kandıracak nitelikte olup olmadığı olaysal değerlendirilmelidir.

Olayın özelliği, mağdurun durumu, fail ile olan ilişkisi kullanılan hilenin şekli yalanın denetim olanağı bulunup bulunmadığına da bakılarak belirlenmelidir.

Eğer aldatılan için bu olayın gerçek olup olmadığı önemsiz ise bu durumda onun hatasından bahsedilemez.

Dolandırıcılık suçunda mağdurdan fail hile ile bir şeyi almakta veya bir şeyin teslimini sağlamakta ya da mağdurun yararlandığı bir haktan vazgeçmesini temin etmektedir.

Duygusal veya manevi yönden uğratılan zarar gibi mağdura temin edilecek geleceğe yönelik kazanç tasavvurları bu suçun maddi unsuru olamayacağı gibi irdelemesi ve belirlenmesi objektif olarak mümkün olmayan hallerde bu suçun objektif unsurunu teşkil etmez.

Her dolandırıcılık eylemi failin planladığı aldatıcı nitelikli hareketlere başlar ve bu aldatıcı hareket kişilerin birbiri ile olan ilişkilerinde iyi niyet ve güven kurallarını temelden ihlal eder.

Mağduru hataya düşürecek, aldatıcı hareketlerin yapılması ve düşünen hata ile aldatıcı hareketler arasında nedensellik bağının da bulunması gerekir. Dolandırıcılık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK.nun 157. maddesinde yer almıştır.

Dolandırıcılık suçunun vasıflı hali ise 5230 sayılı TCK.nun 158.maddesinde düzenlenmiş ve suçun temel şekline göre daha ağır müeyyideler içinde barındırmaktadır.

5237 sayılı TCK.'nun 142/2-b maddesinde ; zilyedin elde veya üstte taşıdığı eşya çekilip alınmakla ve/ veya bir zilyedin elde veya üstünde taşıdığı özel bir beceri ile ona hissettirmeden alınmakda, dolandırıcılıkta ise mağdur hileli davranışlar ile hataya düşürülüp, yanıltılmaktadır. Bu yasal değerlendirme ışığında; somut olayımıza gelince;

Olay tarihinde sanıklar ... ve ...'nın havaalanı kamera kayıtlarında uzun süre birlikte dolaştıklarının tespit edildiği Almanya'dan Sabiha Gökçen Havaalanına saat 19: 15 sıralarında dış hatlar terminalinden gelen yakınan ...'ü sanıklar görünce sanık ...'nın diğer sanığın yanından ayrılıp, havaalanı içerisinde döviz bozdurmaya giden yakınanın yanına yaklaşıp “burda dövizi ucuza bozuyorlar” diyerek yakınanın dövizlerini bozdurmasını engelleyip sohbet etmeye başladığı,

yakınanın Trabzonlu olduğunu öğrenincede kendisinin Of'lu olduğunu söyleyip samimiyet kurmaya çalıştığı, devamında yakınanın Bursaya gideceği bilgisini edinip, birlikte servis ile Harem'e gittikleri, adı geçen sanığın yakınana sakin bir yerde beklemesini söyledikten sonra araç hareket saatlerini öğrenme bahanesi ile yanından ayrılıp tekrar geri geldiğinde,

saat 23.00'e kadar Bursa’ya araç olmadığını ancak Üsküdardan metro geçtiğini oradan gidebileceklerini söyleyip yakınanı ikna edip metroya doğru yürümeye başladıkları sırada sanık ...'nın yere eğilip içinde bolca para bulunan bir cüzdanı bulmuş gibi yaptığı kısa bir süre sonrada diğer sanık oğlu Murat Paşa'nın yanlarına gelip “cüzdanım kayboldu siz almış olabilirsiniz, üstünüzü arayacağım” demesi üzerine, sanık ... yakınana “sen dövizlerini göster” diyerek yakınandan üzerinde bulunan 2.500 Eurosu'nu aldığı,

sanık ...'nın diğer sanık ...'nın üzerini ısrarla aratacağını söylemesi nedeniyle de sanık ... mendil içerisine doldurulmuş kağıt parçalarını yakınana verip olay yerinden uzaklaşmaları biçiminde gelişen olayda, sanıkların eylemin başından beri hileli hareketlerle yakınanı yanıltıp iradesini fesada uğratarak paranın kendilerine teslimini sağlama şeklinde gelişen eylemin bir bütün halinde 5237 sayılı TCK.’nun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki vasfında yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile 5237 sayılı Yasa’nın 142/2-b maddesi ile yazılı şekilde uygulama yapılması,

2-TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanıklar hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hükmolunması;