Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2013/26606 K.2016/1535

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu'nun takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden çok şahıs tarafından, önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi halinde, failler arasında iştirak bulunduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, yasanın gerekçesinde de gösterildiği üzere, asli iştirak ve feri iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı öngörmesi ve uygulamada zorluklara neden olması sebebi ile önceki yasada yer alan bu ayrımın yerine, iştiraki bir sosyolojik birlik olarak kabul etmiş ve faillerin eylem üzerinde kurdukları hakimiyeti baz alarak, üç temel iştirak kategorisi düzenlenmiştir. Bunlar; "fail (dolaylı faille birlikte)", "azmettiren" ve "yardım eden"dir. Ayrıca önceki yasa da yer almayan dolaylı faillik kavramı da yasada yerini bulmuştur.

Somut olayımızı ilgilendiren iştirak kategorisi içinde;

5237 sayılı Yasanın 37.maddesinin 1.fıkrasında karşılığını bulan faillik kavramına göre; suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda olayın etki alanında yer alan failler fiili devam ettirip ettirmeme, tamamlayıp tamamlamama konusunda irade sahibidir. Bunların tümü, müşterek fail olarak neticeden eşit olarak sorumludur.

Burada dikkat edilmesi gereken husus müşterek faillerin her birinin suçun etki alanında bizzat bulunmaları veya suç üzerinde hakimiyet kurabilmeleridir.

TCK’da yer alan bir diğer faillik durumu da yardım edendir. Yardım eden, fiil üzerinde doğrudan hakimiyet kuramaması ile müşterek failden ayrılır. Anılan Yasanın 39. maddesi, yardım eden kategorisinde yer alanları şu şekilde açıklamıştır:"a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak". Bu gibi hallerde yardım eden müşterek fail veya azmettirenden farklı olarak suçun tam cezası ile cezalandırılmamakta, ceza belirli oranlarda indirilerek uygulanmaktadır.

Somut olaya gelince; katılan ... ...'ın, arkadaşı olan sanıklar ... ... ve ... ... ile birlikte gece vakti gezerken gittikleri parkta gördükleri sanık ... ...'ün, katılanı ve diğer sanıkları yanına çağırdığı, sanık ...'in yanına gelen katılana kardeşi ile katılan arasındaki eski bir olayı bahane ederek sataşıp, döveceğini söyleyip darp ettiği, sanıklar ... ve ...'in başta karışmak istemeseler de ...'in tarafına geçerek parkta başka vatandaşlar da bulunduğu için katılanı hep birlikte bir kaç yüz metre ilerideki boş araziye götürdükleri, ...'in katılanı tekrar darp ederek soyunmasını istediği,

ceplerini arayarak MP3 çalar aletini ve sigarasını aldığı, korkuya kapılan katılanın üzerindeki kıyafetleri çıkardığı, sanıkların hep birlikte katılanı dikenlerin üzerinde sürünmeye ve yürümeye zorladıkları, bu sırada ...'in katılandan zorla aldığı sigaraları yakıp içmeye başladıkları, sanıklar ... ve ...'in, ...'in talimatı ile sigaralarını katılanın vücuduna bastırarak söndürdükleri, akabinde sanık ...'in çakmakla katılanın saçını yaktığı, katılanı bir süre daha hep birlikte darp ettikten sonra ellerini ve ayaklarını tutarak bir kaç kez dikenlerin üzerine attıkları,

sanık ...'in bir odun parçası ile cinsel saldırıda bulunacağını söyleyerek ve kendi kolundaki kesiyi gösterip, elinde TCK'nın 6. maddesine göre silahtan sayılan bir cam parçası olduğu halde bu kesinin aynısını katılanın koluna yapacağını söyleyerek tehditte bulunduğu, daha sonra kıyafetlerini giydirerek getirdikleri parka geri götürdükleri, parka geldiklerinde sanık ...'in katılandan para, köpek tasması, ayakkabı getirmesini ve ablasını kendisine ayarlamasını isteyerek, olanları anlatması halinde döveceğini, öldüreceğini söyleyip tehditlerine devam ettiği, sanıklar ... ve ...'in ayrılmasından sonra,

...'in katılanı bir süre daha alıkoyup serbest bıraktığı, katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında; sanık ... ... ile birlikte hareket ederek suça doğrudan katılan sanıklar ... ... ile ... ..'ın TCK'nın 37/1. maddesinin yollaması ile aynı yasanın 149/1-a-c-h, 31/2. maddeleri uyarınca hükümlülüklerine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

2- Sanık ... ...'ün yağma suçunu TCK'nın 6. maddesine göre silahtan sayılan cam parçasını katılana teşhir edip tehdit vasıtası olarak kullanarak, gece vakti ve birden fazla kişi ile birlikte işlediğinin anlaşılması karşısında TCK'nın 149/1. maddesinin “h” bendi ile birlikte “a” ve “c” bentleri ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- Sanık ... ...'ün kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun TCK’nın 109/3. maddesinin “a”, “b” ve “f” bentlerine aykırı biçimde silahla, birden fazla kişi ile birlikte ve çocuğa karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında; anılan hükmün “a” bendi ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi ve 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bu hususlar dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmaması,

4- Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklar ... ... ile ... ... hakkındaki İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 12/01/2012 tarihli raporunda, sanıkların yağma suçunun hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadıkları veya bu fiil yönünden davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda kesin bir tespitte bulunulmadığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuklar hakkında şüpheye yer vermeyecek şekilde yeniden rapor aldırıldıktan sonra, TCK'nın 31/2. maddesi uyarınca hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,