Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2013/29130 K.2016/840

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu'nun takdirine göre; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Oluşa ve dosya içeriğine göre; yaptıkları plan doğrultusunda sanığın yakalanamayan arkadaşlarından birinin katılanın iş yerinin yanındaki dükkanı telefonla arayıp kendisini polis olarak tanıtarak katılan ile görüşmek istediğini söylediği, tanık...nin çağırdığı katılanın, dükkanını açık bırakarak gelip telefondaki şahıs ile konuşmaya başladığı, bu sırada dışarıya bakan tanığın, bir şahsın katılanın dükkanını gözetlediğini, sanığın da dükkanın içindeki kasayı açmaya çalıştığını görmesi üzerine, hemen katılanın dükkanına giderek kapıyı çekip "Hırsız var" diye bağırdığı,

tanık tarafından fark edildiğini anlayan sanığın "Ben bir şey almadım" diyerek aldığı paraların bir kısmını yere atıp bir kısmı ile kaçmaya kalkıştığı, kendisini kurtarmak ve çaldığı paraların bir kısmını götürebilmek için kapıyı çekmekte olan tanığın kolunu kapıya sıkıştırarak yaralanmasına neden olmak suretiyle direncini kırıp kaçtığı, ancak çevreden gelen kişilerce yakalandığı ve çaldığı paranın bir kısmının üzerinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 149/1-d maddesine uyarınca iş yerinde yağma suçundan hükümlülüğüne

karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hırsızlığa kalkışma suçundan hükümlülüğüne karar verilmesi,

2- Tekerrür 765 sayılı TCK'nın artırım nedeni olarak ön görülmüş iken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nında koşullu salıverme süresini etkileyen bir infaz kurumu olarak düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinden önce işlenmiş suçlar ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın lehe kabul edilmesi suretiyle uygulamalarda aleyhe düzenleme içermesi ve infazı ilgilendirmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulama olanağı bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmesi gerekir.

İlk suçun 01.06.2005'den önce veya sonra işlenmesi önemli olmadığı gibi infaz koşulu aranmadığı, 01.06.2005'den önce TCK 765 sayılı TCK'nın uygulanması ile verilen ve kesinleşen adli sicil kaydında yer alan eylem suç olmaktan çıkmadığı yada kabahate dönüşmediği sürece uyarlama yapılıp yapılmadığını araştırmakta gerekmez.

Mükerrirlere özgü infaz rejmi ise;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlenmiştir. "Mükerrilere özgü infaz Rejmi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" başlıklı 108 maddenin 2. fıkrasında; tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresinin eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz" hükmüne yer vermiş 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejmi uygulanmasına karar verilenle hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmistir. Ayrıca aynı maddenin 3. fıkrasında "ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanması durumunda hükümlü koşullu salıverilmez" düzenlemesine yer verilmiştir. Hal böyle oluncada;

Sanık hakkında, tekerrür sartları oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkumiyet kesinleştikten sonra yeni tekerrür uygulanması gerektiren bir suçun işlenmesi halinde 2. defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve hükümlü koşullu salıvermeden yararlanamayacaktır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan kanuni düzenlemeler ışığında tekerrüre esas teşkil eden Seferihisar Sulh Ceza Mahkemesinin 18.04.2001 tarih, 2000/85-2001/87 sayılı ilamı incelendiğinde 765 sayılı TCK'nın 491/3, 61, 81/2. maddelerince hükmedilen 10 ay hapis cezası Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 26.09.2002 gün 200/7146-2002/7450 sayılı kararı ile Düzeltilerek onanarak kesinleştiği infaza verildiği,

... Sulh Ceza Mahkemesinin 31.03.2005 tarih ve 2005/94 Değişik İş sayılı kararı ile ilamın infazının ertelenmesine karar verildiği henüz infaz edilmediği,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nına göre 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine göre lehe yasanın dosya üzerinden inceleme ile saptanıp, 24.06.2005 gün 2000/85-2001/87 sayılı Ek kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 35, 145. maddelerine göre 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi gereğince cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, denetimde serbestlik uygulanmasına 5275 sayılı Kanun 108/2. maddesi gereğince tekerrüre esas alınan cezanın en ağırdan fazla olmayacağına bu hususun infazda dikkate alınmasına denilip, 09.09.2005 tarihinde ilamın kesinleştiği belirtildiği,

Mevcut yasal koşullar karşısında... Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2005 günlü duruşma açılmadan dosya üzerinden verilen ve yanılgılı uygulama da içeren Ek kararı, infaza yönelik olup olağan ve/veya olağan üstü kanun yollarına müracaat ile giderilebileceği;

Ancak;

... Sulh Ceza Mahkemesinin 18.04.2001 gün, 2000/85-2001/87 sayılı henüz infaz edilmemiş olduğu vurgulanan bu kararın ise, hükmü incelemeye konu suç tarihi 26.09.2006 olan suçtan önce 26.09.2002 tarihinde kesinleşmiş olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesindeki koşulları görünürde gerçekleştiği, dikkate alınarak uygulama yapılması gerekirken ayrıca 5275 sayılı Kanunun 108/3. maddesi ile uygulamaya yer verilmesi,