Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2014/12886 K.2015/41982

Yağmaya teşebbüs suçundan sanık ..., 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 497/1, 61/1, 59 ve 81/1-3. maddeleri gereğince 4 yıl 3 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin 19/07/2001 tarihli ve 2001/106 esas, 2001/162 sayılı kararının infazı sırasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri gereğince uyarlama yargılaması yapılması talebi üzerine adı geçen sanığın 5237 sayılı Kanun'un 149/1-h, 35/2 ve 62. maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 20 gün (1 yıl 4 ay) hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, aynı Mahkemenin 07/07/2005 tarihli ve 2005/213 esas,

2005/214 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 22/07/2014 gün ve 2014-15054/50472 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/09/2014 gün ve KYB/2014/292230 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 23/09/2014 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan Yazıda;

(İnfaza ve uyarlama yargılamasına ilişkin hususların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek yapılan incelemede,

Sanık hakkında yapılan uyarlama yargılaması sonucunda, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 149/1-h, 35/2 (2/3 indirim oranı üzerinden) ve 62.maddelerinin uygulanması neticesinde 2 yıl 9 ay 10 gün cezasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayininde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması) Dairemizden istenilmiş ise de;

TÜ RKMİLLETİADINA

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre;

Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/106 Esas-162 Karar sayılı 19.07.2001 tarihli kararı ile sanık hakkında, 765 sayılı TCK'nın 497/1, 61/1, 59, 81/1-3. maddelerince 4 yıl 3 ay 25 gün ve aynı Yasanın 193/2, 59, 81/1.maddelerince 5 ay 15 gün hapis cezası ile 765 sayılı TCK'nın 572/2, 59, 81/1-3.maddelerince 5 ay 8 gün hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün temyiz edilmeksizin 13.09.2001 tarihinde kesinleştiği,

01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesi üzerine, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesi göre lehe yasanın tespiti için duruşma açılarak verilen 07.07.2005 tarihli ek karar ile geceleyin gasp ve mütecaviz sarhoşluk suçları yönünden kesinleşen 2001/106-162 ek sayılı kararın kaldırılmasına, hükümlü hakkında gaspa teşebbüs suçundan lehe olan 5237 sayılı TCK'nın 149/1-h, 35/2, 150/2, 62.maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, lehe sonuç doğurmadığından 5237 sayılı TCK'nın 116/4.maddesi ile uygulama yapılmasına yer olmadığına ve kesinleşen 2001/106-162 sayılı kararın kaldırılmasına dair hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendiğinde;

Hükümlünün olay gecesi daha önceden tanıdığı yakınanın evine giderek boğazını sıktığı sırada cebinde bulunan 2.- TL parayı zorla aldığı duruma müdahale eden tanıklar tarafından etkisiz hale getirildiği, suça konu paranın ise olay yerinde ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Bir başkasının, kendisinin veya yakınını tehdit ederek ve/veya cebir kullanarak bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakan kişinin eylemi, yağma suçunu oluşturur. Malın alınması ve/veya verilmesi ile suç tamamlanır.

Somut olayda ilk sorun yağma suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı ve temyiz edilmeden kesinleşen hükümde TCK 61.maddesi ile indirim yapılmasının yerinde olup olmadığı ve ceza tayini sırasında lehe yasanın oluşturduğu durumdan hükümlülerin istifade ile yeni bir lehe durumun yaratılıp yaratılamayacağı noktasında toplanmaktadır; yağma eylemi tamamlandığı halde suçun faili yönünden temyiz edilmeksizin kesinleşen karar ile 765 sayılı TCK'nın 61.maddesiyle uygulama yapılarak noksan ceza tayini bir uygulama hatasıdır. Bilindiği üzere temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlarda kazanılmış hak ile anlatılan, uygulama hatası değil, “netice ceza”dır. Diğer bir ifade ile hatalı uygulama ile verilen temyiz edilmeden kesinleşen kararlarda kazanılmış hak, sadece sonuç cezayı kapsar.

Bu açıklamalar ışığında,

Somut olayla ilgili olarak 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesine göre lehe yasa tespitinde temyiz edilmeden kesinleşen ilamda, yağma suçundan 765 sayılı TCK’nın 497/1, 61, 59, 81/3, 31, 33. maddelerince hatalı uygulama ile verilen 4 yıl 3 ay 25 gün, geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan 193/2, 59, 81/1.maddelerince verilen 5 ay 15 gün hapis cezasının (sonuç cezalar yönünden kazanılmış hak olduğu gözetilerek), 5237 sayılı TCK'nın 149/1-d-h maddelerine göre uygulama yapılıp sonuç cezanın lehe yasaya göre saptanması gerekmektedir.

Hal böyle olunca;

Lehe yasa saptanması için yapılan yargılama sonunda, 5237 sayılı Yasanın 149/1-d-h bentleri yanısıra aynı Yasanın 35.maddesi ile uygulama yapılarak uygulama hatalarını kazanılmış hak gibi devamı, kanun normuna aykırı olup, öncelikle;