Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2014/14543 K.2015/444

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükmedilen cezanın süresine göre, sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,

5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmüne, 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Suça kalkışma, kastedilen suçun icra hareketlerine başlayan failin kendi elinde olmayan ve iradesi dışında gerçekleşen sebepler ile suçu tamamlayamaması hali iken; gönüllü vazgeçme, failin kendi iradesi ile suçun tamamlanmasına veya neticenin gerçekleşmesine engel olmasıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih, 2013/1-126 Esas, 2014/364 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, “Suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda

ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı, yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinden yararlanamayacaktır.”

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; astsubay olan sanığın, tanık ifadelerine göre başında siyah bere, gözünde siyah bir gözlük bulunduğu ve ağzını ise hastanelerde kullanılan maske ile kapatmış olduğu halde yakınana ait kuyumcu dükkanının olduğu bölgeye sabah 10:00 sıralarında gittiği, saat 16:45’e kadar burada dolaştığı ve bu saatte işyerine girdiği, elinde bulunan beyaz poşeti tanık ...’ye uzatarak, “Bu gerçek silah, oyuncak değil” dediği, tanık ...’nin soruşturma aşamasında alınan beyanına göre, “Altınların bulunduğu kapalı vitrine yönelip açmaya çalıştığı, panik butonuna basmak isteyen ...’nin ayağa

kalkması üzerine panikleyerek işyerinden ayrıldığı”, adı geçen tanığın yargılama aşamasında alınan ifadesinde ise, "Sanığın içeri girip elindeki poşeti doğrulttuktan sonra vitrine yönelmediği, kendisinin işyerinin arkasına doğru gittiği, bu sırada sanığın sağa sola bakıp işyerinden ayrıldığı”; yine olay esnasında işyerinde bulunan tanık ...’nın ifadesinde, “Sanığın kaçmasını gerektirir bir durum olmadan işyerinden ayrıldığını” belirttiği;

yargılamada alınan savunmasında sanığın, “Pişman olup yakınanın işyerinden ayrıldığını, alarm butonunu görmediğini, herhangi bir önlem alındığını fark etmediğini, bir an evvel işyerinden ayrılmak istediğini ve yönünü şaşırdığını” beyan ettiği, sanığın elindeki poşetin içerisinde silah bulunduğunu ima ettikten sonra işyerinde bulunan tanıklardan herhangi bir şey istemeden ve onlara yönelik cebire başvurmadan, 28.06.2014 günlü görüntü çözüm tutanağı içeriğine göre,“16:45:52’de işyerine giren sanığın, 16:46:06’da işyerinden ayrıldığının” belirlenmesi karşısında;

sanığın eyleminden gönüllü olarak vazgeçtiği, eylemin tamamlanmış kısmı ile tehdit suçunu oluşturacağı düşünülmeden, yağmaya kalkışma suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yakınana ait işyerine giden sanığın, elinde bulunan poşeti tanık ... uzatarak “Bu gerçek silah, oyuncak değil” demesi biçiminde gelişen somut olayda, yağmaya kalkışma suçundan TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılırken, "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı" dikkate alınarak indirim oranının hakkaniyete uygun ve sanığın eylemi ile orantılı şekilde tespit edilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,