Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2015/6506 K.2016/695

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Yağma suçunun silah kullanılarak ve birden fazla kişiyle birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, bu hususların dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi; sanık ... ...'ın, Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2007/134 Esas 2007/133 Karar sayılı tekerrüre esas hükümlülüğü bulunduğu halde hakkında kişiyi hürriyetin yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması; karşı temyiz olmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.

I-) Sanık ... ... hakkında yağma suçundan kurulan hükmün yapılan temyiz incelemesinde;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildiği takdirde, kendi altsoyu üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluğunun sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

2- Sanık ... ... hakkında tekerrüre esas alınan Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/233 Esas, 2013/393 sayılı ilamında 5237 sayılı TCK'nın 31/3. maddesinin uygulanması nedeniyle tekerrür hükümleri bakımından uygulama koşullarının bulunmadığı; sanığın adli sicil kaydında gözüken diğer hükümlülüklerine konu suçların sanığın 18 yaşından küçük olduğu dönemde işlendikleri ve/veya miktarı itibariyle kesin nitelikte olduğu ve söz konusu ilamların tekerrür uygulamasına esas olamayacaklarının anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 58/6. maddesi uyarınca hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

3- Yargılama giderinin tahsil şeklinin gösterilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ... ve savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 53. ve 58. maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölüm ile yargılama giderlerine ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, "Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak,

TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına" ve ''sanığın sebebiyet verdiği yargılama giderinin kendisinden tahsiline'' cümlesinin yazılması suretiyle,

diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-)Sanık ... ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile sanık ... ... hakkında yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükmün yapılan temyiz incelemesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Taksi durağından müşteri bekleyen yakınan ... ...'ın aracına 16:45 sularında binen üç sanığın “... ... ...” mevkine gitmek istedikleri, anılan noktaya gelince bir ara sanık ...'in araçdan inip telefon ile görüşüp “burada yokmuş” demesi ile köyüne doğru yönelip bir süre dolaştırdıkları, sanık ...'in zorunlu ihtiyacından bahis ile aracı durdurup, geri geldiğinde araç kapısını açıp yakınanın yüzüne “biber gazı” sıktığını, yüzünün gözünün şiştiğini ileri süren mağduru araçtan indirmeden arkaya çektiklerini, sanık ...'in mağdurun cebinden para ve banka kaydını aldığını, sanık ...'in “bir küçük erkek çocuğuna tecavüz ettiğini” ileri sürüp,

sanık ....'in hadi dön demesi ile “...” denilen noktaya geldiklerini, bu arada başkaca cebir kullanmayan sanıkların araçtan inip saat 18:50 sularında ayrılıp gittiklerini belirtip,

İlk müracaatında serbest kalınca korkup eve gittiğini bir gün sonra polise müracaatta bulunduğunu,

Mahkemede ise; serbest kalınca eve değil taksi durağına gidip olayı taksici .... ...'ye anlattığını, polise bir gün sonra müracaat ettiğini,

12/02/2015 günlü oturumda ise; olayı ilk ... ...'ye, evde eşinede anlattığını belirten şeklinde açıklamada bulunup,

05/05/2015 tarihli oturumda ise eve gittiğini, sonra tanık ...'e olayı anlattığı şeklinde açıkladığı,

Ancak; Hiçbir aşamada olay nedeniyle tıbbi yardım ve destek aldığından bahsetmediği,

Tanık ... ... 05/05/2015 günlü oturumda; mağdurun, 16:30'da aracına binen üç kişi ile duraktan ayrılıp saat 19:00'da geri geldiğinde, yüzü gözü kızarmış, saçları korkudan dikilmiş şekilde döndüğünü, önce evine gidip üstünü başını düzeltip durağa geldiğini, başından geçen gasp olayını anlattığını, birlikte ağladıklarını olayı görmediğini belirttiği,

10/11/2014 ve saati 19:10 olarak düzenlenen Tutanak başlıklı belgede ise; 10/11/2014 günü saat 18:30 sularında eşgale uygun üzerinde görülen ... ... ve ... ... adlı kişilerin yakalandığı, ... ... isimli kişinin ekip otosunda cebinden çıkarıp saklamak istediği “ ibareli biber gazı” görülüp geçici muhafaza altına alındığı belirtilmesine karşın; bunun dolu ve/veya boş olduğuna ve/veya olayda kullanılan olup olmadığına gibi mağdur üzerinde basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek sonuç yaratmaya elverişli olup olmadığına ilişkin ayrıca bir tesbitin yapılmadığı, ele geçen bu eşyanın akıbeti ile ilgili bir bilginin ise dosyaya yansımadığı,

Tanığın gözleminin, soyut kanı ve bir ölçüde izlenim ve duyum niteliğine sahip olduğu iddiası ve dosya içeriğine göre de; mağdurun biber gazı ve/veya benzeri bir kimyasal veya etkili eylem sonucu basit tıbbi tedaviyle giderilebilecek şekilde yaralandığına dair tıbbi bir tesbitin yapılmadığı ve/veya buna ilişkin bir Doktor raporunun düzenlenmediği dikkate alınınca,

Yanıltılarak götürülen, bir noktaya gelince durdurup biber gazı yüzüne yönlendirilen mağdurun objektif bir gözlemci bakışıyla nitelikli bir tehlike altında olduğunu algılaması, olayda silah sayılan maddenin kullanılmasını kabulde duraksama yok ise de; bu nitelikli tehlike ve/veya başka bir halin mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde şahsına bir zarar verip vermediği yönünde ortaya çıkan duraksama karşısında;

Öncelikle bu halin saptanması; saptanmasının olanaklı olmaması durumunda da TCK'nın 110. maddenin uygulama koşullarının takdiri gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile yetinilip yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 24.11.2015 tarihli Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 sayılı iptal kararına göre TCK'nın 53. maddesinin yeniden takdiri lüzumu,

3- Sanık ... ... hakkında yağma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi ile yapılan uygulamada sanığa ait, adli sicil kaydında bulunmayan bir ilamın anlaşılmaz tarzda tekerrüre esas alınması,

4- Kabule göre de;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108.maddesinin (4), (5) ve (6). fıkralarında ‘‘Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümler uygulanır. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir” denilmiştir.

Denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi, hükmü veren Mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan Mahkemeye aittir.

Buna göre hükümlülük kararında mükerrir olan sanık ... ... hakkında 5237 sayılı TCY’nın 58/7.maddesi gereğince "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, denetimli serbestlik tedbirinin süresinin de belirlenmesi,

5- Yargılama giderinin tahsil şeklinin gösterilmemesi,