Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2016/6299 K.2018/5739

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 10/10/2016 tarihli görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) Sanık ..., olay gününden iki gün önce arkadaşları ..., ..., ..., ... ve ... ile Yeşilvadi parkında oturup aldıkları alkollü içkinin etkisiyle kim olduğunu hatırlamadığı bir arkadaşına cep telefonunu verip, daha sonra kaybolduğunu ileri sürerek yanındaki kişilere "sizi şikayet edeceğim" demesi üzerine ... ve ...'nin şikayetçi olmamasını kişi başı 20 TL aralarında topladıklarında yenisini alabileceğini söylemeleri üzerine, ... dışında herkesin para vermesine karşın, ...’ın para vermediğini bunu konuşabilmek için onun babasına ait işyerine gittiğini suç işlemediğini savunmalarında ileri sürüp,

Katılan ... ise; işyerine gelen sanığın oğlu ...’ın borcu olan 20 TL parayı vermemesi halinde çocuğuna zarar vereceğinden bahisle tehdit ettiğini iddia edip,

Mağdur ...’nin de benzer anlatımda bulunduğu, mağdurlar ... ve ...’nin hiç bir aşamada bu borcu benimsemediklerini, tanık Sevil Mızrak’ın mağdurlar ... ve ...’ın iddialarını doğruladığı anlaşılan dosyada;

Öncelikle;

Olaydan iki gün öncesine kadar sanık ...'in kullanımında bulunan bir cep telefonunun var olup olmadığı yönündeki tüm duraksamaları giderecek şekilde resen araştırma yapılıp tesbiti halinde olay öncesi ve sonrası kim ve/veya kimler tarafından kullanıldığı saptanıp ayrıca cep telefonunun kaybolduğu aynı zaman ve zeminde bulunan ..., ..., ...., ...'ın tanık sıfatıyla olay ile ilgili adlı beyanları alınıp ortaya çıkan aykırılıklarda giderildikten sonra sonucuna göre hukuki nitelendirme yapılması gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile yetinilerek yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-) 5271 sayılı TCK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip olup, koşulları şunlardır;

1- Suça ilişkin koşullar;

a)-Yargılama sonunda mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası,

b)-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvenceye alınan suçlardan bulunmaması,

2- Sanığa ilişkin koşullar,

a)-Sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması,

b)-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi, (5271 sayılı CMK’nın 231/9. fıkrasına göre zararın giderilmesi koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.)

c)-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışı göz önünde bulundurularak sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatine ulaşılması gerekmektedir.

Bunların yanı sıra 25/07/2010 tarihli ve 27652 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 6. fıkrasına eklenen "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." biçimindeki norm ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi sanığın kabul etmemiş bulunmaması olumsuz koşuluna da bağlanmıştır. Buna göre yukarıda anılan koşulların bulunması ve sanığında kabulü halinde mahkeme hükmün açıklanmasını geri bırakmaya karar verebilir.

TCK'nın 51. maddesi cezanın doğrudan sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kişiselleştirme müessesidir. TCK'nın 51. maddesi iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Erteleme kararı verilebilmesi için kişinin,

a-)Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması,

b-)Suç işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir, şartına bağlanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin koşulları ve sonuçları aynı değildir. 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi resen değerlendirilmesi zorunlu iken 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi talep haline bağlıdır.

Ancak; her ikisi arasında ortak nokta mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatına ulaşması kuralıdır.

Bu nedenle önce 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen koşulların bulunup bulunmadığının (gereğinde CMK'nın 231. maddesinin 9. fıkrası koşulları) değerlendirilip olumsuz sonuca ulaşıldığı takdirde, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi yönünden değerlendirmenin denetime olanak verecek biçimde ayrı ayrı yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek takdiri gerekir.

Bu bilgiler ışığında somut olaya gelince;

Sanık ... hakkında uygulama yapılırken 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin “Katılan sanığın geçmişi, katılan sanık ...’in zararını karşılamamış olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu bir kanaat oluşmadığından” gerekçesiyle uygulanmadığı;

Sanık hakkında verilen cezanın ise 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca “Katılan sanığın sabıka kaydından anlaşılmasına göre, daha önceden hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olması üzerine yüklenen suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde olumlu bir kanaat oluştuğundan” gerekçesiyle ertelendiği ve her iki hüküm arasında aynı yönde takdir yetkisinin kullanımında çelişkiye düşülerek duraksamaya neden olunması,