Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2017/3736 K.2018/5808

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre tayin edilen günde yapılan duruşma sonunda dosya okunarak gereği görüşülüp düşünüldü;

Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler, sanıklar ..., ..., ... hakkında mağdur ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma; sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma; sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden duruşmasız; sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik yağma suçu için kurulan hüküm yönünden ise duruşmalı inceleme sırasında ileri sürülen savunmalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede;

I- Sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...’ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...’ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, ... 2. Ağır Ceza Mahkemece verilen 26.05.2010 gün 2002/274 esas-2010/105 karar sayılı hükmü, sanıkların savunmanlarının yasal süre içerisinde temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.07.2014 gün 2011/19611 esas ve 2014/14649 sayılı Onama kararı ile kesinleştiğinin anlaşılması karşısında, dosyanın bu açıdan yeniden ele alınıp ...

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2017 gün, 2014/286 Esas ve 2017/9 Karar sayılı kararı ile verilen mahkumiyet kararı yok hükmünde olup, yok hükmünde bir karara karşı temyiz davası açılamayacağı dikkate alındığında sanıklar ... ve ... savunmanlarının bu yöndeki vaki talebinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak REDDİNE,

II- Sanıklar ..., ..., ... hakkında mağdur ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma; sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...’ye yönelik yağma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Yüklenen yağma suçunun kanun maddesinde öngörülen ceza miktarının alt sınırına göre, 5271 sayılı CMK.nun 150/3. ve 188/1. maddelerine aykırı olarak sanık ...'in zorunlu savunmanı hazır edilmeden hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-1412 sayılı CMUK'nın 326/2. maddesinde, “Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir.” biçimindeki savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesine dayanan yasanın emredici kuralına uyulması gerekir.

Somut olaya gelince;

... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2010 gün, 2002/274 esas ve 2010/105 sayılı karar ile sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik yağma suçundan kurulan beraat kararına karşı o yer Cumhuriyet Savcısının; sanıklar ..., ..., ... hakkında mağdur ...'ye yönelik eylem nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK 109/2, 109/3-b, 62. maddeleri uyarınca kurulan 3 yıl 4 ay hapis cezasına karşı sanıklar savunmanının açtığı temyiz davası neticesinde; Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07.07.2014 gün, 2011/19631 esas ve 2014/14649 karar sayılı ilamı ile;

"Sanık ... hakkında mağdur ...'ye karşı işledikleri yağma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık ...’ın yanında sanıklar ..., ... ve ... olduğu halde, 20.11.2002 günü müşteki sanık ...'nin oturduğu ...

Vakıf köyüne gece vakti geldikleri, sanıklar ... ve ...'ın kendilerine asker süsü vererek diğer sanıklarla birlikte ...'yi durdurdukları, üzerini aradıkları, cep telefonunu zorla aldıkları, ... ve göçmenlerin nerede olduklarını sordukları, ...in bilmediğini söylemesi üzerine sanıklar ... ve ...’ün ...’e yumrukla vurdukları ve otoya bindirerek ...'in çalıştığı şantiyedeki kulübeye getirdikleri, burada da ... ve göçmenleri aradıkları bulamayınca yakınan ...i bırakmaları şeklinde gelişen eylemde;

eylemin yağma ve kişi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu halde, sonradan değişen beyanlara hangi nedenle üstünlük tanındığı açıklanmadan denetime olanak verecek şekilde karar yerinde gösterilmeden eylem bölünerek ayrı kesin hükümde oluşturacak biçimde, yağma suçundan beraat kararı verilmesi,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında yakınan ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın yakınan ...’den 5 milyar para istedikleri, müştekinin parayı vermemesi üzerine ... köyüne gelerek müştekiyi, sanık ...’ın kullandığı araca aldıkları, araçta ...'ünde olduğu, ...’nın kullandığı diğer bir araçla da sanıklar ... ve ...’ın hareket ederek köy dışındaki halı sahanın oraya giderek sanık ...'ün ele geçmeyen silahla müştekinin ayaklarının dibine ateş ettiği, yumrukladığı ve "bu parayı vereceksin" diyerek tehdit ettiği, bu arada ...'ın "sen dur ben onu temizleyeyim" dediği, ...’nın araçtan inmediği, müştekinin tehditlerden korkarak parayı ...’da ... bilardoya getireceğini söylediği,

bunun üzerine sanıkların geldikleri araçla oradan ayrıldıkları, daha sonra müştekinin parayı ödememesi üzerine yine sanıklar ..., ... ve ... tarafından rahatsız edildiği ve kendi adlarına göçmen kaçakçılığı yapmasını istedikleri, ancak müştekinin jandarmaya başvurarak sanıklardan şikayetçi olması şeklinde gelişen eylemde; sanıkların yakınan ...’ye yönelik

eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 499/1.fıkra 1.cümle maddesi kapsamında kaldığı düşünülmeden, suçun vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması, Sanıkların eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 499/1.fıkra 1.cümle maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-c, 35/2, 109/2-3-a-b.maddeleri ile lehe aleyhe yasa karşılaştırma yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,” gerekçeleri ile bozulduğu halde; sanıklar ... ve ...'a açıkça aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan, sanık ...'in ise denetime olanak vermeyecek şekilde ifadesi ile yetenilmesi suretiyle anılan yasa maddesine aykırı davranılması,

3-Mağdur ...'nin 22.11.2002 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde özetle, “Sanıkların kendisini darp ettikten sonra içindeki sım kartı ile birlikte Nokia 5110 marka cep telefonunu ve cüzdanında bulunan sım kartını zorla aldıklarını, telefonu geri istediğinde sım kartlarından birini verdiklerini, içerisinde sım kartı bulunan cep telefonunu barakada bıraktıklarını söylediklerini, ancak telefonunu bulamadığını, sanıkların zapt ettiği [NUMARA] numaralı kartı ve cep telefonunu iade etmediklerini, halen sanıklarda olduğunu” belirttiği;

Mağdur ...'nin 27.02.2008 tarihli ifadesinde de; “....Telefonumu sordum....diğerine verin dedi. Sarışın olan şahıs evde bıraktık diye cevap verdi. Ben eve gittim ancak aramada bulamadım. Yaklaşık 5 ay sonra eşim temizlik yaparken kaldığımız yerde yatakların içerisinde telefonu bulmuş...” şeklinde beyanda bulunduktan sonra 12/09/2014 talimatla alınan ifadesinde; “ ...üstümü aradıkları sırada cep telefonumu almışlardı, beni bırakacakları zaman telefonumu istedim, bana telefonunu evde bıraktıklarını söyledi, eve gittiğimde telefonu bulamadım ancak sonrasında eşim evde telefonu buldu,...maddi zararım yoktur..” şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanıkların ise üzerine atılı suçu kabul etmediği; tamamı sözlü yargılamadan oluşan dosyada suça konu telefon ile ilgili bir araştırmanın yapılmadığı dikkate alındığında,

Yukarıda açıklandığı üzere mağdurun aşamalarda değişen beyanları ve diğer deliller ile birlikte ele alındığında ortada çözülmesi gereken sorun sanıkların 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde suça konu telefonu iade edip etmedikleri noktasında toplanmaktadır.

Hal böyle olunca;

Mağdurun suça konu telefonu olaydan 5 ay sonra bulduğu yönündeki anlatımları göz önüne alındığında, öncelikle, mağdurdan yağmalandığını iddia ettiği ... numaralı hattan hareket ile suça konu telefonun İMEİ numarası saptanıp, aynı hat ve/veya başka bir hat ile suça konu cep telefonunun kullanılıp, kullanılmadığı; kullanıldı ise kim ve/veya kimler tarafından kullanıldığı, mağdurun kullanımına ise hangi tarihden itibaren yeniden geçtiği etkin bir şekilde araştırılıp sonucuna göre, sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...'ye yönelik yağma suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının takdiri gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile yetinilip yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kısmi iptal kararı gözetilerek; TCK' nın 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakların sanığın, mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,