Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2018/180 K.2018/2994

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü;

Sanık ... savunmanının yağma suçundan kurulan hükmü temyiz ettiği anlaşılmakla yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında suç örgütü kurma, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında suç örgütüne üye olma suçlarından kurulan hükümlerinin niteliği, tayin olunan cezaların miktarı itibariyle 5271 sayılı CMK’nın 286/2. maddesi uyarınca hükümlerin kesin ve temyiz edilemez olduğu anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ..., ... ve savunmanları ile sanık ... savunmanının temyiz istemlerinin CMK’nın 298. maddesi gereğince,

Sanık ... hakkında hükmedilen cezaların süresine göre sanık savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5271 sayılı Kanunun 299/1. maddesi gereğince REDDİNE,

Kilis Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.01.2017 gün, 2016/305 Esas ve 2017/24 sayılı kararı ile nitelikli yağma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine karşı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve savunmanlarının CMK'nın 272 ve müteakip maddeleri uyarınca İstinaf kanun yoluna başvurması üzerine; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'nin başkan ve üyelerinin isim ve soyisimlerinin karar başlığında gösterilmeyerek CMK'nın 220. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırı davranılması kanuna aykırı ise de bu hususun yerinde eklenerek giderilmesi, katılan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma

suçunun tarihinin 20.05.2016 olarak karar başlığında yerinde düzeltilmesi olanaklı görülmekle; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'nce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 26.09.2017 gün, 2017/1748 Esas ve 2017/1856 Karar sayılı "İstinaf başvurusunun esastan reddine'' dair kararına karşı, sanıklar ..., ..., ..., ... ve savunmanları ile sanıklar ... ve ... savunmanları tarafından usulüne uygun olarak açılan temyiz davası üzerine, temyiz dilekçesinde hukuka aykırı olduğu ileri sürülen hususlar ile re’sen incelenmesi gereken konular CMK'nın 288 ve 289. maddeleri kapsamında incelenip görüşüldü;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve/veya suçların en azından hazırlık hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve/veya delil olmalıdır. Suç örgütü kurma bağımsız bir suç kabul edildiğine göre, amacı olmayan bir örgütlenmede, suç örgütü bir veya birkaç amaçla suç işlemesi için kurulmalı ve suçların işlenmesine dair TCK’nın 220/1. maddesinde gösterilen unsurlar ile ilgili bulgulara ulaşılmalıdır.

Suç işlemek için örgüt kurmada bir veya birkaç suç işlendikten sonra daha programlanmış suçları işlemek için örgüt devam eder. Örgüte iştirak eden failler işlenen suçtan dolayı iştirak gereği cezalandırılır, yani katkıda bulunana uygulanır. Örgüt kurucuları kendi başlarına veya başkaları ile anlaşma yapılmasını başlatandır. Faaliyeti ile örgütün doğmasına sebebiyet vermektedir.

Örgüt yönetenler ise üst pozisyonda kollektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyen, koordine edenlerdir. Bazen bir suç örgüt yöneticisi bizzat veya başka örgüt ile müşterek fail olarak suç işlediğinde TCK'nın 37. maddesi, azmettirmesinde ise TCK'nın 38. maddesinin tatbiki düşünülür. Örgüt yöneticisi katılmayıp, örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlarında ise TCK'nın 220/5. maddesine göre sorumludur.

Suç örgütü üyesi örgüt yöneticisinin rızasının varlığı gerek olmadan örgüte fiilen katılan kişidir. Kişinin suç örgütü üyeliğinden suçlanabilmesi için örgütün varlığından haberdar olmalı, bilerek ve isteyerek ona üye olması ve örgütün hiyerarşik yapısında da yerini alması gerekir. Örgüt ile bağlantısı olmadan münferit hareket edenlerin suç örgütü üyesi olarak kabulü benimsemez. Örgüt üyesi olarak kabulde işlediği fîilerin belli yoğunlukta olması gerekir.

Örgüt üyesi olmadığı halde örgüt adına suç işleme TCK'nın 220/6. maddesinde gösterilmiştir. TCK'nın 220/7. maddesi ise suç örgütüne bilerek isteyerek yardım eden kişiye ceza vermektedir. Buradaki "Yardımın" örgüt üyeliği seviyesinde olmaması gerekir. Yani örgütü bilip, hiyerarşik yapıda olamadan yardım edendir. TCK'nın 220/7. maddesinde genel manevi destek propaganda, sempati, suç ve suçluyu övme kapsamındadır. Birden fazla suç işleyen, örgüte yanlızca bir suç yardımında bulunan veya örgütün genel amacına yardım eden TCK'nın 220/7. maddesinde değerlendirilir.

Suç örgütü ile iştirak halinde suç işleme durumları zaman zaman birbirine karıştırılmaktadır. Oysa kişilerin bir suç işlemek için bir araya gelmelerinde iştirak iradesinden bahsedilir. İştirak ilişkisinde suç ortakları nazarında suçun, konu veya mağduru bakımından somutlaşması gerekir. Suç örgütünde ise işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağduru itibariyle somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç örgütü kurmak, yönetmek ile örgüte üye olmak veya alt grup suçlar yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve suçların en azından hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve delillerin mevcut olması yeterlidir.

Suç örgütü kavramının klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip her eylemde uygulanması da isabetli olmaz. Her somut eylemin özelliklerinin birbirinden farklı olduğu ve ayrı değerlendirilmesinin gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Zaman zaman iştirak halinde birliktelikleri suç örgütü sayılmaya çalışıldığında ve suç örgütü olup, olmadığına bakılmaksızın ceza sorumluluk alanı genişletildiği de izlenmektedir.

Bu nedenle bir suç işlemek için iştirak ile suç örgütü arasındaki ayrım ise;

Suç örgütü ve/veya örgütlerin yapısı ve yapılanması netleştirilip, bu suç örgütü ve/veya örgütleri ile ilgili faillerin suçları örgüt ile ilgisi olmayan faillerin ve eylemlerin ayrımı ile olacaktır.

Bu husus etkin soruşturma ve/veya kovuşturma yapılarak saptanabilir. Telafisi olanaksız hatalara düşülmemesi, insan hak ve hürriyetlerinin ihlalini önlemek için bu hususun bir zorunluluk olduğu unutulmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında dosyaya yansıyan bütün deliller değerlendirildiğinde;

Sanıkların suç teşkil eden haksız fiillerinin yakınan ve katılana karşı yağma suçuna kalkışma olarak mahkemece benimsenmesine karşın eylemlerinin örgüt adına, örgüt yararına ve/veya örgüte yardım sağlamak amacı ile işlendiğine ilişkin kabule yer verilmediği, hal böyle olunca; yağmaya kalkışma eylemlerinin iştirak halinde işlenen suçlar olarak benimsendiği düşünülerek yapılan incelemede;

a-Sanıkların katılan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma eylemlerinin apartman giriş sahanlığında gerçekleştirilmesine rağmen, katılanın geçişini engelleyecek şekilde önceden engeller koyarak ve tertibat alarak yolunu kesmek biçiminde hareketlerde bulunduklarının kabulle, dosyayla örtüşmeyen şekilde TCK'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi ile yol kesmeden bahsedilerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle temel ceza tayini,

b-Yakınan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma eyleminde, sanıkların yakınanın geçişini engelleyecek şekilde önceden engeller koyarak ve tertibat alarak yolunu kesmek biçiminde hareketlerinin bulunmadığı, bu bağlamda yol kesmekten söz edilemeyeceği gözetilmeden, haklarında 5237 sayılı TCK'nın 149/1. maddesinin (a) ve (c) bentleri yanında, uygulama koşulları oluşmayan (d) bendi ile de hüküm kurulması,

c-Kabule göre de;

Sanıklar hakkında katılan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma suçundan TCK'nın 149/1. maddesinin (a, b, c, d) bentleri, yakınan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma suçundan TCK'nın 149/1. maddesinin (a, c, d) bentleri ile uygulama yapılmasına, eylemlerin örgüt adına, örgüt yararına ve/veya örgüte yardım sağlamak amacına yönelik olarak aynı maddenin (f, g) bentlerine yer verilmemesine karşın, Bölge Adliye Mahkemesi'nce hükmün tümüyle çelişecek şekilde TCK'nın 58/9. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesine karar verilmesi,

2-Sanık ... Özsamantaşır hakkında ikinci kez tekerrür uygulamasına esas alınan Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/628-2010/1057 sayılı kararında TCK'nın 58. maddesinin kaynağı olan Kilis Asliye Ceza Mahkemesi'nin 24.01.2007 gün ve 2006/494-2007/16 sayılı kararında suç tarihinin 24.03.2000 olduğu, sanık hakkında elektrik hırsızlığı suçundan TCK'nın 142/1-f, 145, 168, 62. maddeleri gereğince 2 ay 20 gün hapis cezası verildiği,

TCK'nın 58. maddesi gereğince de uygulama yapıldığı ve bu hükmün 24.04.2007 tarihinde kesinleştiği, söz konusu hükmün tekerrür uygulamasına esas alındığı Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/628-2010/1057 sayılı kararının temyizi üzerine Yargıtay 22. Ceza Dairesi'nin 28.12.2015 gün ve 2015/3875-9728 sayılı ilamıyla "Sanık hakkında hükmedilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi yanında, cezanın infazından sonra 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmemesi" gerekçesiyle bozulmasına karar verilip, düzeltilerek onandığının anlaşılması karşısında,

a-Sanık hakkında temyiz edilmeksizin kesinleşen ve Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/628-2010/1057 sayılı kararında tekerrüre esas alınan Kilis Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/494-2007/16 sayılı kararına konu suç tarihinin 01.06.2005 tarihinden önce olduğu, bu tarihten önce işlenen suçlarda 5237 sayılı TCK'nın lehe kabulü ile yapılan uygulamalarda, aynı Kanun'un 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında, söz konusu kararda kanuna aykırılık oluşturacak şekilde TCK'nın 58. maddesi ile uygulama yapılmasının sanığın hakkının ihlali anlamına geldiği, öncelikle bu husustaki kanuna aykırılığın kanun yararına bozma yöntemi ile kaldırılması sağlanıp,

b-Kilis Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/494-2007/16 sayılı hükmünün konusunun elektrik enerjisi hakkında hırsızlık (karşılıksız yararlanma) suçuna ilişkin olduğu, 6352 sayılı Kanun'un 82. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 142/1-f maddesinin yürürlükten kaldırılıp 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçu kapsamında yeniden suç olarak düzenlenmesi,

aynı Kanun'un 84. maddesinde karşılıksız yararlanma suçu yönünden etkin pişmanlık hükümlerinin yeniden düzenlenmesi ve Kanun'un geçici 2/2. maddesinde de kesinleşen hükümler yönünden zararın yasada belirlenen koşul ve sürede karşılanması durumunda verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacağının öngörülmesi nedeniyle, ikinci kez tekekrrüre esas alınan söz konusu hüküm yönünden yapılacak uyarlama yargılamasının sonucuna göre sanık hakkında 5275 sayılı Kanun'un 108/3. maddesinde öngörülen ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanma olanağının tartışılması gerektiği,

ancak Kilis Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/494-2007/16 sayılı ilamının tekerrüre esas alındığı Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/628-2010/1057 sayılı kararının bu hususa değinilmeden Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğinin anlaşılması karşısında,

(a) bendindeki aykırılıklar giderildikten sonra, Kilis Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/494-2007/16 sayılı kararı ile ilgili uyarlama yapılması hususunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca sanık lehine itiraz yoluna başvuru yapılıp yapılmayacağı yönünde ihbarın yapılması zorunluluğu,

3-Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine, 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı biçimde "yargılama giderinin sanıklardan eşit olarak tahsil edilmesi" biçiminde karar verilmesi,