Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2020/2579 K.2021/15828

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dairemize göre sübuta erdiği kabul edilen ve nitelikli yağmaya teşebbüs oluşturan fiilin katılanın işyerinde ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmeye teşebbbüs edilmesi sebebiyle, 5237 sayılı TCK’nın 149/1-c-d ve 35/2. maddeleri kapsamında nitelikli yağmaya teşebbüsün varlığını kabul etmek gerekecektir.

5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği iştirak teorisine göre ve özetle ifade etmek gerekirse;

-Azmettiren, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. (m.38/1)

-Azmettiren, aynı zamanda müşterek fail olarak, azmettirdiği fail ya da faillerle birlikte suçu işlemişse “Failliğin, şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca, azmettiren olarak değil, yalnızca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılır.(m.37)

-Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen (veya daha az ceza almasını sağlayan) kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır(m.40/1)

-Yağma suçunda, kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması, daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâldir.(m.150/1)

-Azmettiren bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla hareket etse bile, failin, alacaklı ticari işletmenin diğer ortağı ya da mirasçı(baba-oğul-kardeş gibi) ve benzeri bir sıfatla hukuki ilişkinin tarafı olmaması halinde, işlenen yağma suçuna azmettirmeden sorumlu tutulacak, buna mukabil azmettiren aynı zamanda müşterek fail olarak tehdit ve/veya cebir kullandığı taktirde, “failliğin şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılacağından TCK’nın 40/1. maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 150/1. maddesinden yararlanacak, hukuki ilişkinin tarafı olmayan diğer fail ya da müşterek failler ise; kendi işledikleri, 149. madde kapsamındaki nitelikli yağma suçundan sorumlu olacaktır.

Nitekim bu husus, ...’in, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler” isimli eserinde aşağıdaki gibi örneklerle açıklanmıştır:

“ ... Örnek olay 4. A, C’den alacağını hukuk yollarına başvurarak tahsil edemez; bu sebeple, B ile birlikte C’ye cebir uygulayarak alacağın tahsil ederler. Bu örnek olayda, alacaklı olan kişinin, A’nın alacağını tahsil amacıyla borçluya cebir veya tehdit uygulamış olması halinde, TCK, madde 150, f. 1 hükmünden yararlanacağıda kuşku yoktur. Ancak, A’nın alacağının tahsili amacıyla ve onunla birlikte C’ye cebir uygulayan B’nin de TCK, madde 150 f. 1 hükmünden yararlandırılamaz.

Bu gibi durumlarda gerçekten alacaklı olan kişi (A) ile birlikte hareket eden B de, kendi alacağı olmasa bile, aynı amaçla hareket edebilir. Ancak, m.150 f. 1 ifadesine göre, alacağın failin kendisine ait olması gerekmektedir. Bu nedenle, müşterek failerden sadece A bakımından TCK, madde 150 f. 1 hükmünü uygulamak gerekir.

Keza, A, C’den hukuk yollarına başvurarak tahsil edemediği alacağını tahsil hususunda B ile belli bir “komisyon” karşılığında ve gerektiğinde çeşitli zorlama yöntemlerine başvurulacağı öngörüsüyle ve zımmi kabulüyle anlaşır. B de bunun üzerine, cebir ve tehdit kullanarak C’den alacağı tahsil eder.

“Çek senet mafyası” gibi bir oluşum çerçevesinde belirli bir yüzde karşılığında gerektiğinde cebir veya tehdit kullanarak tahsilat işi gerçekleştiren kişi (B) hakkında TCK, madde 150, f. 1 hükmüne istinaden değil, TCK, madde 149 hükümlerine istinaden cezaya hükmetmek gerekir. Zira azmettiren (A) alacağını tahsil amacıyla hareket etmiş olsa bile, fail (B) azmettirenin alacaklı olup olmadığına bakmaksızın, paranın tahsil edilebilirliğinin ve tahsil karşılığında alacağı payı göz önünde bulundurarak yağma suçunu işlemektedir. Fail, azmettirenin alacağını tahsil amacıyla hareket ettiğini bilse bile, kendi fiili bakımından bu amaç söz konusu olmadığı için, TCK; madde 150. hükümlerinden yararlanamaz.

Keza, paranın tahsil işinin belirli bir komisyon karşılığında bir başkasına havale edilmesi ve havale edilen kişinin de borçluya cebir veya tehdit uygulaması halinde ise, işlenen suç yağma suçu olduğu için, azmettiren de TCK, m. 149 hükümlerine istinaden cezalandırılacaktır.”(a.ge. 16. bası, sahife; 604-605)

Hukuki ilişkinin tarafı olan azmettirenin yanında çalışan işçinin TCK’nın 150/1. maddeden yararlanması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.05.2017 tarihli ve Esas 2017/6-91, Karar 2017/291 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, alacaklı ve müşterek fail/azmettiren olan sanığın işletmesinde işçi olarak çalışan ve diğer müşterek fail olan şerikin de TCK’nın 150/1. maddesinden sorumlu tutulmasıyla yetinilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Bu izahattan sonra somut olay değerlendirilecek olursa;

Oluş ve dosya içeriğine göre; sanık ...’un yağ satımından dolayı katılan ...’den 11.500 TL alacaklı olduğu ve bir süredir bu alacağını tahsil edemediği, alacakla ilgisi bulunmayan, hatta çalışanı dahi olmayan sanıklar ... ve ...’in, sanık ...’nin azmettirmesi üzerine 08.01.2014 günü saat 11:00 sularında katılan ...’e ait iş yerine giderek,

sanık ...’a olan borcunu ödemesini sağlamak için onu tehdit ettikleri ve zorla senet imzalatmaya çalıştıkları, bu sırada ihbar üzerine olay yerine gelen polisler tarafından yakalandıkları, böylelikle sanıklar...’ın müşterek fail sıfatıyla nitelikli yağma suçunu işlemeye teşebbüs ettikleri, sanık ...’un ise bu suça azmettiren sıfatıyla iştirak ettiği hususu tüm dosya kapsamıyla sübuta erdiği hâlde, hatalı değerlendirmeyle sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle;

Katılan ...’e karşı işlenen nitelikli yağmaya teşebbüs suçunun müşterek falilleri olan sanıklar ... ve ...’in 5237 sayılı TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 149/1-c-d ve 35/2., bahse konu suça azmettiren sıfatıyla katılan sanık ...’un ise; aynı Kanun’un 38. maddesi delaletiyle 149/1-c-d ve 35/2. maddeleri uyarınca nitelikli yağmaya

teşebbüs suçundan ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, dellilerin takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak, sanık ... yönünden oy çokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle BOZULMASINA, 18.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyanın incelenmesinde ....Ağır Ceza Mahkemesince sanıklar hakkında yağma suçundan beraat kararı verildiği heyetimizce yapılan incelemede sanıklar ... ve ...'in TCK 149/1-c, d ve 35/2. maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği konusunda oy birliğiyle bozma kararı verildiği, diğer sanık ...'un bu sanıkları azmettirmekten sayın çoğunluk tarafından TCK 38. madde delaletiyle 149/1-c, d ve 35/2. maddesi gereğince yağmaya teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşıldığından bu konudaki karara muhalefet ediyorum.

Gerek Doktrinde gerek Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında azmettiren şahsın diğer sanıklarla olay yerine gitmesi durumunda TCK 150/1. maddesinin uygulanacağı, olay yerine gitmeden yalnızca azmettirmesi durumunda diğer sanıklar gibi yağma veya yağmaya teşebbüsten cezalandırılacağı şeklinde bir kararının bulunmadığı, bu konuda yalnızca öğretide Prof.Dr.

İzzet Özgenç'in yağmaya azmettiren kişinin olay yerine gitmeden sadece diğer sanıkları azmettirmesi durumunda TCK 150. maddeden faydalanamayacağı bu durumda yağma hükümlerinin uygulanacağı şeklindeki görüşe iştirak etmenin mümkün olmadığı,

bunun kabulü durumunda olay yerine gidip bizzat müştekiyi görmeyen veya başka bir sebeple olay yerine kadar gitmişken elinde olmayan bir sebeple tam olay yerinde bulunmaması durumunda nasıl bir uygulama yapılacağı keza bu sanığın gözetleyici durumda olması gibi hususlarla birlikte değerlendirildiğinde olay yerine gitmenin ne zaman başlayıp nerede biteceğinin belirlenemeyeceği, kanundan böyle bir yorumun çıkarılamayacağı buna göre TCK'nın 38, 40 ve 150. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'un diğer sanıkları azmettirerek alacağının tahsilini sağladığı tüm dosya münderecatından anlaşıldığından,

sanık ...'un TCK 38. madde delaletiyle TCK 150/1, 106/2-c maddesi gereğince cezalandırılması kanaatinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyorum.