Yargılama sonucunda işlendiği sabit görülen mala zarar verme fiili, suç tarihinde kaldırım düzenlemesi çalışması sebebiyle kaldırımdan geçemeyen sanık ...'in sinirlenerek attığı taşla bu durumdan sorumlu tuttuğu Ziraat Bankası Burdur Şubesine ait hizmet binasının bir adet camını kırmasıdır.
Mala zarar verme suçunun temel şekli, 5237 sayılı TCK'nın 151. maddesinde düzenlenmiş olup, takibi şikayete bağlı ve 5271 sayılı CMK.'nın 253(1)-a. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamındadır.
Suçun konusu, başkasına ait taşınır veya taşınmaz mal olup, bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin mal varlığı ve özellikle mülkiyet hakkıdır.
Mala zarar verme suçu, seçimlik hareketlik hareketli suçlardan olup, kısmen veya tamamen yıkma, tahrip etme, yok etme, bozma, kullanılamaz hâle getirme ve hatta kirletme suretiyle dahi işlenebilir.
5237 sayılı TCK'nın sisteminde amaç veya saik, kastla özdeş veya kastın bir türü değildir. Bu bakımdan artık, genel kast - özel kast ayırımı terk edilmiştir. Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Mutlaka mala zarar verme maksadıyla hareket edilmesi gerekmez. Uygulamacı ve akademisyenlerin büyük bölümü bu suçun olası kastla da işlenebileceğini kabul etmektedirler. (TCK’nın 21. maddesinin bir ve ikinci fıkraları)
TCK'nın 152. maddesinin birinci fıkrasının "a" bendinde ise; mala zarar verme suçunun kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında işlenmesi cezayı artıran bir nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
Bilindiği üzere mala zarar verme suçunun nitelikli hâlleri re'sen takibi gereken suçlardan olup, zarar verilen mal gerçek kişiye ya da özel hukuk tüzel kişisine ait olsa bile, uzlaştırma kapsamında değildir.
Uyuşmazlık kamu malı ile ilgili olduğu için özellikle "Kamu malına zarar verme" nitelikli hâli üzerinde durmak gerekir.
Ziraat Bankası, tıpkı Halkbank ve Vakıfbank gibi şirket(anonim ortaklık) statüsünde faaliyet gösteren bir banka ise de, 6741 Sayılı Kanun ile kurulan Türkiye Varlık fonuna kamuya ait aittir.
Bir malın (eşyanın) kamu malı olarak kabul edilebilmesi için mülkiyetinin, şirket ise; sermayesinin (en az)yarısından fazlasının kamuya ait olması gerekir. Bu itibarla esasen özel bankalarla aynı işkolunda anonim şirket olarak faaliyet gösteren Ziraat Bankası'na ait mal varlığı değerlerinin, kamu malı olarak kabul edilmesi gerekir. Ancak, sonuçta kamu bankaları ile özel bankaların mal varlığı değerleri arasında bir farklılık yaratılmasının "Kanun Önünde Eşitlik İlkesi" açısından sakıncalarına da dikkat çekmek isteriz.
Kanaatimize göre, kamu malına zarar verme suçu yalnızca doğrudan kastla işlenebilir, olası kastla işlenemez. Söz gelimi, gebe kadına karşı işlenen yaralama suçu bağlamında, kadının gebe olduğunu bilmeden ona karşı işlenen yaralama fiili sonucunda erken doğuma ya da çocuğun düşmesine neden olunsa bile; failin, nitelikli yaralama suçundan değil, suçun temel şeklinden sorumlu tutulması gerekir. Aynı şekilde zarar verdiği eşyanın kamuya ait olduğunu bilmeyen faili de, mala zarar verme suçunun temel şeklinden sorumlu tutmak gerekir.
Buna karşılık, suç örgütünün talimatı doğrultusunda bankamatik cihazlarına zarar veren fail, örneğin Ziraat Bankası'nın kamuya ait olduğunu bilerek bu fiili işlediğinden kamu malına zarar verme suçundan sorumlu tutulmalıdır.
Öte yandan TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesinin ikinci fıkrasında "Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. " düzenlemesine yer verilmiştir.
Fıkra gerekçesinde ise; "Kastın varlığına neden olan hata, suçun temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya daha hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yararlanması öngörülmüştür." denilmektedir.
Ziraat Bankasının kamuya ait olduğunu herkes bilir, bilmesi gerekir. O halde sanık kamu malına zarar verme suçunu işlemiştir, diyemeyiz. Böyle bir kabul, 5237 sayılı TCK’nın sisteminde benimsenen “Subjektif Sorumluluk İlkesi”ne de aykırıdır. Somut olayda, nihayetinde kırdığı camın kamuya ait olduğunu bilmeyen ve esasen TCK'nın 32. maddesi uyarınca cezai sorumluluğu da bulunmayan sanığın bu hatasından yararlanması gerekir.
Mala zarar verme suçunun temel şeklinde, süresinde yapılmış bir şikayet yoksa veya şikayetten vazgeçilmişse ya da uzlaştırma başarılı olmuşsa açılmış olan davada düşme kararı verilmesi gerekir.
Sanık açısından düşme kararının ceza verilmesine yer olmadığına kararından daha lehe olduğu hususunda da bir kuşku bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Mala zarar verme suçunda, suçtan zarar gören özel hukuk tüzel kişisi Ziraat Bankası AŞ'nin şikayetçi olmaması sebebiyle TCK'nın 21, 30(2), 73, 151(1), 152(2)-a ve CMK'nın 223(8). maddeleri uyarınca düşme kararı verilmesi yerine, sanık hakkında TCK'nın 32. ve CMK.'nın 223(3)-a maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 16/02/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.