Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2020/573 K.2021/12792

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I- Katılan vekilinin temyiz itirazının incelenmesi neticesinde

Nitelikli yağmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından katılan kurumun doğrudan doğruya zarar görmediği anlaşıldığından ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmadığından, kurum vekilinin yaptığı temyiz itirazının 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II-Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdur ...’e yönelik 22.10.2015 tarihinde, mağdurlar ...’ya yönelik 21.10.2015, ...’a yönelik 23.10.2015, mağdur ...’a yönelik 19.10.2015 ve 22.10.2015 tarihlerinde işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından, kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde,

Suça sürüklenen çocuğun mağdur ...’a yönelik eyleminde zorla ara sokağa götürdüğü mağduru kardeşine takıldığını ileri sürerek darp ettiği ancak herhangi bir eşya veya parasını yağmalamadığının; diğer mağdurlara yönelik eylemlerinde ise ağma suçunun işlenmesi için kabul edilebilir makul süreyi aşarak yağma süresiyle sınırlı kalmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamede yer alan bu husustaki bozma istemli görüşe iştirak edilmemiştir.

Mağdur ...’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili ayrıca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, mağdur ...’e yönelik eylemlerle birlikte değerlendirilerek 5237 sayılı TCK’nin 43.maddesi kapsamında hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye kısmen aykırı olarak ONANMASINA,

III- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdur ...’a yönelik 22.10.2015 tarihli nitelikli yağmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimler kurulunun takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde. “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir. Maddenin gerekçesinde ise. “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır.

Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır. Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır.

Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun olay günü soğan deposuna götürdüğü mağdur ...’a bıçak gösterip öldürmek tehdidiyle 20 TL parasını alması şeklinde gerçekleşen yağmaya teşebbüs suçunda suça sürüklenen çocuğa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre de; a) Olay tarihinde okuldan evine gitmek için sokakta yürüyen mağdur ...’ı çekerek ara sokağa götüren suça sürüklenen çocuğun, mağdurun hareket halinde olduğu yol üzerinde geçişini engelleyecek şekilde önceden engeller koyarak ve tertibat alarak yolunu kesmek biçiminde bir hareketinin bulunmadığı ve bu bağlamda “yol kesmek”ten söz edilemeyeceği gözetilmeden; TCK’nin 149/1-(a) ve (h) bendlerinin yanında (d) bendinin de teşdit nedeni olarak gösterilmesi;