Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2021/20919 K.2022/16902

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, katılan vekili dilekçesinde; sanığın suçu lediğinin kamera izleme tutanağı ve resimli teşhis tutanağı ile sabit olduğunu, kararın hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiş, anılan temyiz dilekçesindeki belirtilen sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Esasen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.12.2012 tarih, 2012/6-1246 Esas ve 2012/1853 Karar ve 28.11.2017 tarih, 2014/13-486 Esas ve 2017/497 Karar sayılı kararlarına göre de, özel beceriyle işlenen fiilin elde veya üstte taşınan eşyaya yönelik olması gerekir.

Dairemizin görüşüne gelince;

Öncelikle, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesinde yapılan düzenlemeyle, (yargılama konusu fiiller bağlamında) nitelikli hâlin kapsamı genişletildiği düşünülmektedir.

Zira, 765 sayılı TCK döneminde, yalnızca hırsızlık suçunun yankesicilik suretiyle işlenmesi (m. 492/7) ve şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak işlenmesi (m.493/1)... hâli ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmişti. Bu sebeple, kapkaç suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında veya diğer özel beceri hâllerinde hırsızlık suçunun basit şeklinin işlendiği kabul ediliyordu. (m. 491/ilk) Bu durum, suç ve cezada orantılılık ve hakkaniyet ilkeleri açısından eleştiriliyordu.

Bu sebeple 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasında;

'Suçun; a)... b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, ... h)... İşlenmesi hâlinde, ... hapis cezasına hükmolunur...' denilmek suretiyle, tartışılan konu bağlamında nitelikli hâllerin kapsamı genişletilmiştir.

Madde gerekçesinin ilgili bölümünde bu durum şu şekilde açıklanmıştır:

"Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bu bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir..."

Yankesiciliğin özel bir beceri gerektirdiğinde, ancak; "özel beceri" kavramının "yankesicilik" kavramından daha geniş bir anlam içerdiğinde de, kimsenin kuşkusu bulunmasa gerekir. Nitekim, uygulamacı ve akademisyenlerin tamamı, polisiye tabirle "tırnakçılık", "muslukçuluk" veya yargılama konusu olan "pislikçilik" suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında, özel bir becerinin bulunduğunu kabul etmektedir.

Dairemize göre, 765 sayılı TCK'da bulunmayan kapkaç suretiyle hırsızlığın 5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesinde nitelikli hâl olarak düzenlenmesi ve "yankesicilik" kavramı yerine "özel beceri" kavramının tercih edilmesi kapsamın genişletildiğinin en önemli kanıtlarıdır.

TCK'nın 142/2-b maddesinde, kapkaç suretiyle hırsızlık ve özel beceriyle hırsızlık fiilleri, "ya da" sözcüğüyle (ayıracıyla) birbirinden ayrıldığından hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, ayrıca suç konusu şeyin elde veya üstte taşınan eşya olması gerekmez.

Hırsızlık suçunun varlığından söz edebilmek için, zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması gerekir. (m.141/1).

Öte yandan kanun koyucu hırsızlık suçunun bir kısım nitelikli hâllerini, suça konu taşınır malın aidiyeti, vasfı veya bulunduğu yere göre belirlemiş, ancak metnin yazımında standart bir format kullanmak suretiyle karmaşanın önüne geçmek istemiştir.

Örneğin; kanun koyucu, TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde (eski 142/1-b), "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" demek suretiyle eşyanın kilit altına alınmış olmasını ya da bina veya eklentileri içinde bulunmak suretiyle muhafaza altına alınmış olması hâllerini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.

"'ya da" ayıracı nedeniyle, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınan eşya kilitlenmemiş de olsa, Yargıtayımız oybirliğiyle bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.

Aynı şekilde, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında" demek suretiyle, 'ya da' ayıracından önce bulunduğu yeri, sonrasında ise eşyanın kamu yararına veya kamu hizmetine tahsis edilmiş olmasını kanun koyucu iki ayrı nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.

"ya da" ayıracı nedeniyle, hırsızlık suçuna konu olan ve kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen bir eşya (söz gelimi rögar kapağı, sokak lambası ve benzeri), bulunduğu sokaktan yani kamu kurum ve kuruluşu dışından çalındığı taktirde, uygulamacı ve akademisyenlerin tamamı, bu bentteki nitelikli hâlin varlığını kabul etmektedir.

Buna mukabil, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen iki ayrı nitelikli hâl "ya da" ayıracıyla ayrılmasına rağmen özel beceriye ek koşul olarak çalınan şeyin mutlaka elde veya üstte taşınan eşya olması koşulunun aranması, dil bilgisi kurallarına aykırı olduğu gibi yukarıda özetlenen yorum ve uygulamalarla tam anlamıyla bir çelişki oluşturmaktadır.

Bu sebeple hırsızlık suçu özel beceriyle işlenmişse, TCK'nın 142/2-b maddesinde düzenlenen nitelikli hâl söz konusudur. Diğer bir ifadeyle; madde, fıkra ve bent metni ile gerekçesine göre, hırsızlık suçunun özel beceriyle işlenmesi hâlinde, suç konusu eşyanın elde veya üstte taşınan eşya olup olmamasının önemi yoktur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava dosyası incelendiğinde; sanığın açık kimlik bilgileri tespit edilmeyen şüpheli bir şahısla birlikte başından itibaren katılanı takip ettikleri, önce üzerini kirletip, sonra da yardım ediyormuş gibi davranarak dikkatini dağıttıkları, özel beceriyle hazırladıkları mizansen sonucunda mağdurun özenle korumaya çalıştığı içi para dolu çantayı çaldıklarının katılanın beyanları, kamera görüntüleri ve teşhis tutanağı ile sabit olduğu anlaşılmakla sanığın eylemine uyan TCK'nın 142/2-b maddesinde düzenlenen özel beceriyle hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde zamanaşının dolduğu gerekçesiyle düşme kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın ... 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine, sayın Üye ... ve sayın Üye ...’in muhalefetiyle 30/11/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Suç tarihinde gündüz vakti içerisinde sanığın açık kimlik bilgileri tesbit edilmeyen şüpheli bir şahısla birlikte başından itibaren katılanı takip ettikleri, önce üzerini kirletip sonra da yardım ediyormuş gibi davranarak dikkatini dağıttıkları, suçun işlenmesi sırasında içerisinde 11.000 TL bulunan bond çantayı yere açığa bırakan katılanın yanından fark ettirmeden çaldıkları olayda;

Ceza Genel Kurulunun 18/12/2012 tarih, 2012/6-1246 Esas, 1853 Karar sayılı, 28/11/2017 tarih, 2014/13-486 Esas, 2017/497 Karar sayılı, 07/02/2019 tarih, 2017/17-796 Esas, 2019/79 Karar sayılı istikrarlı kararlarından da anlaşılacağı üzere sanığa atılı çalma eyleminin katılanın üzerinden gerçekleşmemesi nedeniyle TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı basit hırsızlık suçunu teşkil etmesi nedeniyle usul ve yasaya uygun hükmün onanması gerekirken;

TCK'nın 142/2-b fıkrasında yazılı özel beceriyle hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle hükmün bozulması gerektiğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.