Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2021/25285 K.2022/4444

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

II- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesine gelince

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği iştirak teorisine göre ve özetle ifade etmek gerekirse;

-Azmettiren, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. (m.38/1)

-Azmettiren, aynı zamanda müşterek fail olarak, azmettirdiği fail ya da faillerle birlikte suçu işlemişse “Failliğin, şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca, azmettiren olarak değil, yalnızca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılır.(m.37)

-Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen (veya daha az ceza almasını sağlayan) kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (m.40/1)

-Yağma suçunda, kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması, daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâldir. (m.150/1)

-Azmettiren bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla hareket etse bile, failin, alacaklı ticari işletmenin diğer ortağı ya da mirasçı (baba-oğul-kardeş gibi) ve benzeri bir sıfatla hukuki ilişkinin tarafı olmaması halinde, işlenen yağma suçuna azmettirmeden sorumlu tutulacak, buna mukabil azmettiren aynı zamanda müşterek fail olarak tehdit ve/veya cebir kullandığı taktirde, “Failliğin şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılacağından TCK’nın 40/1. maddesi uyarınca, aynı Kanunun 150/1. maddesinden yararlanacak, hukuki ilişkinin tarafı olmayan diğer fail ya da müşterek failler ise; kendi işledikleri, 149. madde kapsamındaki nitelikli yağma suçundan sorumlu olacaktır.

Nitekim bu husus, Prof. Dr. İ. Özgenç’in, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler” isimli eserinde aşağıdaki gibi örneklerle açıklanmıştır:

“ ... Örnek olay 4. A, C’den alacağını hukuk yollarına başvurarak tahsil edemez; bu sebeple, B ile birlikte C’ye cebir uygulayarak alacağın tahsil ederler. Bu örnek olayda, alacaklı olan kişinin, A’nın alacağını tahsil amacıyla borçluya cebir veya tehdit uygulamış olması halinde, TCK. m. 150, f. 1 hükmünden yararlanacağıda kuşku yoktur. Ancak, A’nın alacağının tahsili amacıyla ve onunla birlikte C’ye cebir uygulayan B’nin de TCK. m. 150 f. 1 hükmünden yararlandırılamaz. Bu gibi durumlarda gerçekten alacaklı olan kişi (A) ile birlikte hareket eden B de, kendi alacağı olmasa bile, aynı amaçla hareket edebilir. Ancak, m.150 f. 1 ifadesine göre, alacağın failin kendisine ait olması gerekmektedir. Bu nedenle, müşterek failerden sadece A bakımından TCK. m. 150 f. 1 hükmünü uygulamak gerekir.

Keza, A, C’den hukuk yollarına başvurarak tahsil edemediği alacağını tahsil hususunda B ile belli bir “Komisyon” karşılığında ve gerektiğinde çeşitli zorlama yöntemlerine başvurulacağı öngörüsüyle ve zımmi kabulüyle anlaşır. B de bunun üzerine, cebir ve tehdit kullanarak C’den alacağı tahsil eder.

“Çek senet mafyası” gibi bir oluşum çerçevesinde belirli bir yüzde karşılığında gerektiğinde cebir veya tehdit kullanarak tahsilat işi gerçekleştiren kişi (B) hakkında TCK. m. 150, f. 1 hükmüne istinaden değil, TCK. m. 149 hükümlerine istinaden cezaya hükmetmek gerekir. Zira azmettiren (A) alacağını tahsil amacıyla hareket etmiş olsa bile, fail (B) azmettirenin alacaklı olup olmadığına bakmaksızın, paranın tahsil edilebilirliğinin ve tahsil karşılığında alacağı payı göz önünde bulundurarak yağma suçunu işlemektedir. Fail, azmettirenin alacağını tahsil amacıyla hareket ettiğini bilse bile, kendi fiili bakımından bu amaç söz konusu olmadığı için, TCK; m. 150 hükümlerinden yararlanamaz.

Keza, paranın tahsil işinin belirli bir komisyon karşılığında bir başkasına havale edilmesi ve havale edilen kişinin de borçluya cebir veya tehdit uygulaması halinde ise, işlenen suç yağma suçu olduğu için, azmettiren de TCK. m. 149 hükümlerine istinaden cezalandırılacaktır.” (a.ge. 16. bası, sahife; 604-605)

Hukuki ilişkinin tarafı olan azmettirenin yanında çalışan işçinin TCK’nın 150/1. maddeden yararlanması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.05.2017 tarihli ve Esas 2017/6-91, Karar 2017/291 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, alacaklı ve müşterek fail/azmettiren olan sanığın işletmesinde işçi olarak çalışan ve diğer müşterek fail olan şerikin de TCK’nın 150/1. maddesinden sorumlu tutulmasıyla yetinilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Bu izahattan sonra somut olay değerlendirilecek olursa;

Oluş ve dosya içeriğine göre; mağdur ...’dan aralarındaki ticaret nedeniyle alacağı olan ve bu alacağını tahsil edemeyen sanık ...’ın azmettirmesi üzerine sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... tarafından alıkonularak mağdur ...’nın damadı mağdur ...’dan para istenilen olayda, sanık ...’ın adı geçen diğer sanıkları işledikleri yağmaya teşebbüs suçuna azmettirdiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının gözetilmesine, 29/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.