Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2021/2876 K.2021/17717

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin de infaz aşamasında değerlendirilmesi olanaklı görülmüştür. Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, sanığın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 11.11.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif)

KARŞI OY

Sanık ... hakkında nitelikli hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarına ilişkin olarak mahkumiyet hükümlerinin Onanması gerektiği yönündeki düşünceye iştirak etmiyorum. Şöyle ki;

Bir tanıma işlemi olan ve aynı zamanda ceza muhakemesinde bir delil elde etme aracı olarak kabul edilen teşhise uygulamada sıklıkla başvurulmakta ve teşhis işlemi sonucu elde edilen deliller ve düzenlenen tutanaklar mahkemeler nezdinde önemli bir delil olarak kabul edilmektedir. Zaman zaman sadece sanığın aleyhine olan teşhis tutanaklarına dayalı hükümler kurulduğu da bilinmektedir.

“Kim ve ne olduğunu anlama, tanıma, seçme” şeklinde kelime anlamı taşıyan teşhis, hukuki bir kavram olarak, şüphelinin kendisinin veya fotoğraflarının suç mağduruna veya tanığa gösterilmesi ve bu şekilde şüphelinin tanınması olarak ifade edilebilir. Bu çerçevede, kendisi veya fotoğrafları gösterilen şüpheliye “teşhis işlemine tâbi tutulan”, başka bir ifade ile “teşhis edilen”, bu kişinin suçu işleyen kişi olup olmadığını tespit etmesi istenilen kişiye ise “teşhiste bulunan”, diğer bir ifade ile “teşhis eden” denilmektedir. PVSK’da, “teşhis işlemine tâbi tutulan” ve “teşhiste bulunan” ifadeleri kullanılmıştır.

Uygulamada böylesine önem taşıyan ve şüpheli/sanık lehine veya aleyhine ciddi bir delil teşkil eden teşhis işlemlerinin 2007 yılına kadar herhangi kanuni bir temeli olmadığı, nihayet 2.6.2007 tarih ve 5681 sayılı Kanun ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda (PVSK) değişiklik yapılmış ve teşhis, Ek m. 6/9 ve devamında ilk defa ve ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kanuni düzenleme;

"Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir.

Tanıklıktan çekinebilecek olanlar, teşhiste bulunmaya zorlanamaz.

İşleme başlanmadan önce, teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanları tutanağa bağlanır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birden fazla ve aynı cinsten olması, aralarında yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi görünüşe ilişkin hususlarda benzerlik bulunması gerekir. Teşhis için gerekli olması halinde, şüphelinin görünüşü ile ilgili gerekli değişiklikler yapılabilir. Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin her birinde, teşhis sırasında bir numara bulundurulur.

Teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin birbirini görmemesi gerekir.

Teşhis işlemi en az iki kez tekrarlanır ve teşhiste bulunması istenen kişiye, şüphelinin teşhis edilecek kişiler arasında yer almıyor olabileceği hatırlatılır.

Teşhis işlemine tâbi tutulan kişilerin, bu işlem sırasında birlikte fotoğrafları çekilerek veya görüntüleri kayda alınarak, soruşturma dosyasına konur.

Şüphelinin fotoğrafı üzerinden de teşhis yaptırılabilir. Ancak tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırılamaz. Değişik kişilerin fotoğraflarının aynı büyüklük ve özellikte olmaları gerekir.

Teşhis işlemi tutanağa bağlanır." şeklindedir.

Teşhise ilişkin hükümler, açıklandığı üzere PVSK Ek m.6/9 vd. fıkralarında düzenlenmiştir. Buna karşın yüzleştirme ise, CMK’nın “Tanıkların dinlenmesi” başlığını taşıyan 52/2 maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hallerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler.” şeklindedir.

Teşhis, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talimatı ile kolluk tarafından yapılan bir soruşturma işlemidir. Buna karşın yüzleştirmeye, kural olarak kovuşturma evresinde hâkim tarafından, ancak istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde soruşturma evresinde savcı ve emrindeki kolluk tarafından başvurulur.

Düzenleme sonrası kanunlaşan teşhisin uygulanma koşullarının PVSK Ek m.6/9’a göre; “gözaltına alınan şüpheli” hakkında teşhis işlemi yapılabileceği belirtildiğine göre, şüpheli hakkında yetkili merci tarafından gözaltı kararı verilmiş olmalıdır. Teşhise ancak zorunlu olması halinde başvurulması düzenlenmiştir. Somut olay bakımından bilimsel yöntemlere dayanılarak delil elde etme olanağı bulunuyorsa teşhise gidilmemesi gerekir.

Cumhuriyet savcısının talimatı ile kolluk tarafından icra edilmelidir.

Teşhisin uygulanma usulünün PVSK Ek m.6/11’e göre; teşhis işlemine başlamadan önce, teşhiste bulunacak kişinin faili tarif eden beyanının, başka bir deyişle eşkâl tanımlamasının alınması gerekir.Teşhiste bulunacak kişi failin cinsiyet, boy, kilo, yaş, giyim tarzı gibi fiziksel özelliklerini görgüsü dâhilinde edindiği bilgiler çerçevesinde beyan etmeli ve bu beyan kolluk tarafından tutanağa bağlanmalı, söz konusu tutanak teşhiste bulunacak kişi tarafından imzalanmalıdır.

PVSK Ek m. 6/12’de açıkça gösterildiği üzere teşhis işlemi, sadece gözaltına alınan şüpheli ve teşhiste bulunan arasında gerçekleşmez. Teşhis işlemine tâbi tutulan

kişilerin birden ziyade olması gerekir. Başka bir ifade ile Cumhuriyet savcısı tarafından hakkında teşhis talimatı verilen ve hâlihazırda gözaltında bulunan şüpheli, yanında başkası ya da başkaları da bulundurulmak suretiyle teşhis işlemine tâbi tutulur. Yani teşhise tâbi olanlar birden çok olmalıdır. Bu kişilerin cinsiyet, yaş, boy, ağırlık, giyinme gibi dış görünüşe yönelik olarak benzer özellikler göstermesi gerekir.

Bazı hallerde şüpheli üzerinde dış görünüşe ilişkin olarak birtakım değişikliklerin yapılması gerekebilir. Bu nedenle gözaltı işlemi olması ve şüphelinin bedenine müdahaleyi (saç, sakal kesilmesi vesair.) gerektirmesi nedeniyle koruma tedbirlerine ilişkin hükümler (örneğin ölçülülük, zorunluluk vesair...) kıyasen uygulanmalıdır. PVSK Ek m. 6/13'e göre teşhiste bulunan kişi ile teşhis işlemine tâbi tutulan şüpheli ve diğer kişilerin birbirini görmemesi gerekir.

Söz konusu düzenleme teşhis işlemini yüzleştirme işleminden ayıran başlıca özelliktir. Teşhise tâbi tutulanların her birine birer numara verilir (PVSK Ek m.6/12-3.cümle).Yapılan teşhis işleminin mutlaka kayda alınması gerekir. Kayda alma, yazılı ve görsel olmak üzere iki yönlüdür. Yazılı kayda alma teşhis işleminin tutanağa bağlanması şeklinde gerçekleşir.

Bu işlem sırasında teşhise tabi tutulanların birlikte fotoğraflarının çekilerek veya görüntülerinin kayda alınarak soruşturma dosyasına konması gerekir (PSVK Ek m. 6/15).

Kanunlaşan düzenlemeye göre seçimlik (teşhis edilenin benzer birden çok kişi arasına konması suretiyle) ve örtülü (teşhis edilenlerin teşhiste bulunanı görmemesi suretiyle) teşhisin yanında hukukumuzda fotoğraf teşhisi de düzenlenmiştir (PVSK Ek m. 6/16). Fotoğraf teşhisi de tek bir fotoğraf veya aynı kişinin farklı fotoğrafları üzerinden yaptırılamayacaktır. Hukukumuz bakımından seçimlik/örtülü teşhis ve fotoğraf teşhisinin geçerli olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Teşhis, öteden beri kollukta uygulanan bir araştırma ve delil elde etme faaliyetidir. teşhisin kanunda düzenlenmiş olmasının ardından, bu düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilen teşhis işlemleri sonucu elde edilen delillerin ceza yargılamasında kullanılabilmesi ve hükme esas teşkil etmesi, işlemin belirtilen şartlara ve usule uyularak gerçekleştirilmesini gerektirir.

Aksi takdirde hukuka aykırı elde edilmiş bir delil söz konusu olacak ve bu işlemler sonucu elde edilen deliller de CMK m. 217/2’de yer alan “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” ve Anayasa m. 38/6’da yer alan “ Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükümleri kapsamında yasak delil olarak değerlendirilerek ceza muhakemesinde kullanılamayacaktır. Öğreti ve uygulama da bu yöndedir.

(13 CD.2012/20084 E -2013/33119 K-12/11/2013 tarih ve yine 13.CD.2015/5001 E -201679/18 K 02/05/2016 tarihli kararları)

Somut olaya gelince; başka bir hırsızlık suçundan 20/05/2015 günü yakalanan sanığın yakalanma sırasında ayağının kırılması nedeniyle hastanede tedavi gördüğü esnada aynı bölgeye bakan polis merkezince faili meçhul kalan ve soruşturması devam eden kolluk fezlekesi ve eklerinde yazılı, bilimsel delili bulunmayan ve teşhis deliline dayalı beş ayrı suçun faili olduğuna dair işlem yapıldığı, bunlardan birinin dosyamız mağdurunun evinden 12/05/2015 tarihinde gerçekleşen Hırsızlık ve Konut Dokunulmazlığını İhlal suçlarına ilişkin olduğu,

müşteki ...'ın 12/05/2015 tarihli kolluktaki ifadesinde " saat 06:10 sıralarında elinde fener olan koyu renk pantolonlu, genç bir erkek şahsı evinin içerisinde görüp bağırdığını, yüzüne dikkat etmediği için sonradan görse tanıyamayacağını meçhul şüpheliden şikayetçi olduğunu beyan ettiği,

her nasılsa sanığın yapmış olabileceğinden bahisle kolluk tarafından C.Savcısının talimatıyla hastaneye götürülen müştekiye 20/05/2015 tarihli teşhis tutanağı ile teşhisten habersiz olan ve benzer kişiler yanında bulundurulmaksızın sadece sanık gösterilerek az önce açıklaması yapılan PVSK Ek 6.maddesi gereğine uygun olmayacak şekilde kanuna aykırı teşhis yaptırıldığı, sanığın soruşturma aşamasında bu suçu işlemediğini, kovuşturma aşamasında bu suç tarihinde evinde olduğunu kesinlikle bu suçu işlemediğini, müşteki ile yüzleşmek istediğini beyan

etmesine rağmen mağdurun karar duruşmasında olayın failinin kendisine dönüp baktığı için yüzünü gördüğüne dair beyanı alınarak, mağdurun yüzleşmek istememesi nedeniyle sanık hazır olmasına rağmen bu işlemden vazgeçildiği, mağdurun kolluk ve mahkemedeki beyanı arasındaki yüzünü görüp görmediğine dair çelişki giderilmeden sadece kanuna aykırı olarak yapılan teşhis işlemi hükme esas alınarak mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakla;

Açıklanan bu bilgiler ışığında sonuç olarak;

Kollukta yaptırılan canlı teşhis işleminin kanuna aykırı olduğunun anlaşılması karşısında; müşteki temin edilerek ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmesi ve sanığı teşhis edebileceğinin anlaşılması halinde mağdur ile sanık arasında yüzleştirme yoluna gidilmesi, bu mümkün olmaz ise sanığa ait yeni ve teşhise elverişli fotoğraflarının temini ile usulüne uygun fotoğraftan teşhis işlemi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırmayla yazılı biçimde hüküm kurulması nedeniyle bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştı